論教唆行為的兩種性質——兼議《刑法》第29條第2款之理解.pdf_第1頁
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文檔簡介

1、刑法第29條第2款的規(guī)定被普遍認為是對教唆未遂的處罰,教唆未遂是正犯未著手實行犯罪的情形下的教唆行為。學界將教唆未遂是否具有處罰依據(jù)的爭論幾乎等同于教唆行為的性質的爭論。對于教唆行為的性質,主要有教唆犯從屬性說、教唆犯獨立性說、二重性說以及單一正犯體系說之爭。
  教唆犯從屬性說認為教唆犯的成立以正犯實行(正犯行為)為必要。雖然教唆犯從屬性說是現(xiàn)今學界的有力學說,但是其與刑法第29條第2款至少在文意上存在矛盾,如果強行將兩者結合,

2、還將出現(xiàn)處罰矛盾。因此產生了將教唆未遂解釋為未遂教唆、將教唆未遂解釋為間接正犯的未遂、獨立性例外說、預備犯特殊條款說等理論,試圖通過論理解釋達成教唆犯從屬性說與刑法第29條第2款之間的和諧。教唆犯獨立性說認為教唆犯沒有從屬性。教唆犯二重性說認為教唆犯一方面具有從屬性,另一方面又獨立于正犯。單一正犯體系說則跳出區(qū)分正犯、共犯的理論框架(區(qū)分制),認為我國刑法采用的單一正犯體系,教唆犯應該與正犯等同視之,因此教唆行為就是正犯行為。教唆犯獨立

3、性說、教唆犯二重性說以及單一正犯體系說都從不同的側面否定教唆犯對正犯的實行從屬性,以此證立刑法第29條第2款的合理性并保持其文意不變。以上各理論都具有一些值得商榷之處。
  實際上,教唆行為的性質與教唆未遂是否具有處罰依據(jù)是兩個不同的問題。從這個意義上來說,教唆行為具有兩重性質:從屬于正犯的共犯行為以及不存在正犯時的預備犯行為。在共同犯罪的語境下,教唆行為是從屬于正犯的共犯行為。首先,不論從法律規(guī)定還是從理論本身來看,單一正犯體系

4、說都不適用于我國刑法,我國刑法采共犯區(qū)分制;其次,因為量刑需要,應以實質標準作為共同犯罪參與人的處罰依據(jù);再次,正犯行為是法益侵害的起點,也是處罰的起點,因此,教唆犯以正犯的實行行為為前提(教唆犯從屬性說);另外,共犯從屬性需要進行一定的修正,使得共犯并不僅從屬于正犯的實行,還得以在一定程度上從屬于正犯的預備。由此推之,我國刑法應采雙層區(qū)分制,在共同犯罪中,正犯具有關鍵性、不可或缺性,教唆犯具有從屬性。正犯在定罪階段有著極其重要的作用:

5、正犯的違法是處罰教唆犯的依據(jù),正犯的犯罪階段決定了教唆犯的犯罪階段。在量刑階段,則由主犯與從犯的區(qū)分來決定總則條文的適用。正犯與主犯、共犯與從犯之間并非一一對應,但是能夠厘清其中關系。
  在不存在正犯的情況下,教唆行為是特殊的預備行為,其以共謀聯(lián)系為預備內容。從刑事政策上來看,處罰教唆未遂得到各國立法的支持,不僅英美法國家處罰教唆未遂,作為以共犯從屬性為通說的德國也通過單獨規(guī)定來處罰教唆未遂。從理論上來看,教唆行為與預備行為具有

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