1、當前“商標財產(chǎn)化”一詞已為廣大學(xué)者采用,尤以批評者居多。有的學(xué)者認為,將商標作為一種財產(chǎn),背離了商標法保護消費者之目的;有的學(xué)者認為,視商標為財產(chǎn),將會割裂了商標與商品、服務(wù)之聯(lián)系,對消費者構(gòu)成欺詐;有的學(xué)者認為,商標財產(chǎn)化引起了商標權(quán)擴張,嚴重危害了社會公共利益。結(jié)合上述爭議,本文以“商標財產(chǎn)化”為研究對象,通過考察商標法律制度的起源,全面闡釋商標從“識別工具到私人財產(chǎn)”的發(fā)展歷程。
　　本文除了引言和結(jié)語外,尚有五章,凡十五萬

2、言。在第一章,筆者對英國假冒之訴進行考察,探討財產(chǎn)語言在普通法商標案件中是如何生成的。假冒之訴的歷史可回溯至1584年的“JG訴山姆福特案”,四位主審法官之一的安德森認為:被告在商品上使用原告標記的行為構(gòu)成了對消費者的欺詐,應(yīng)當承擔普通法上的責任。雖然沒有史料記載安德森的意見是否被采納,后世法院紛紛引入“欺詐”作為判案基礎(chǔ)?！捌墼p”隨后逐漸淡出假冒之訴,原因在于普通法院與衡平法院的管轄權(quán)沖突。在普通法院審理的假冒案件中,商標所有人可以得

3、到損害賠償,但無權(quán)申請禁令救濟,無法制止假冒行為。衡平法院雖然可以頒布禁令,卻無法管轄假冒案件,因為侵權(quán)人實施的是欺詐行為,而非侵害財產(chǎn)權(quán)。為了獲得假冒案件的管轄權(quán),衡平法院將商標解釋為一種財產(chǎn),這樣它就有權(quán)對假冒案件進行管轄。在1838年,韋斯特布里法官開啟了衡平法院以財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)審理假冒案件的先河。但對于商標財產(chǎn)本質(zhì)的認識,韋斯特布里法官也僅僅是模糊的提及了“侵害他人排他性的財產(chǎn)”,至于這是怎樣的財產(chǎn)?并未細說。他的見解也沒有獲得同

4、行們的一致認同。到了20世紀初期,帕克法官將“商譽”概念引入假冒之訴,并區(qū)分了商譽與其他財產(chǎn)的區(qū)別,即商譽是商標所有人在商業(yè)活動中產(chǎn)生的,它的存在依靠他人的感知。對于假冒之訴而言,商譽的引進為其確立了獨立的保護對象,使其在商標成文立法日益昌盛的今日,仍保持了旺盛的生命力。而觀察古今普通法對假冒案件的判決,商標只是作為識別工具存在,其本身并無任何財產(chǎn)價值。
　　假冒之訴開啟了商標保護的先河,現(xiàn)代商標制度從中得到啟發(fā),并確立其架構(gòu)。在

5、第二章中,筆者分析現(xiàn)代商標法是如何加入知識產(chǎn)權(quán)法大家庭,又怎樣從假冒之訴中獨立出來,將商標作為財產(chǎn)進行保護。從知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展史可以得知,當專利法、著作權(quán)法紛紛制定之時,商標法仍處于“拖沓而雜亂不堪”,從未被考慮可以納入現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的范疇之中。但在19世紀下半葉,由于諸多因素的推動,商標法成為了一個獨立的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法法域。首要的原因便是社會環(huán)境的變化。工業(yè)革命的開展,為市場的崛起提供了動力。市場活動的日益繁榮,商標在商業(yè)實踐中得到越來

6、越多的使用與價值認可。商人團體利用政治話語權(quán)向政府進行施壓,要求進行商標立法保護他們的商標財產(chǎn)。1860年,英國謝菲爾德商會的議案,則代表了當時商人對政府保護商標財產(chǎn)的強烈訴求。他們要求政府建立商標注冊制度,并允許自由轉(zhuǎn)讓商標。這類型的呼吁為后來注冊制度的建立埋下了伏筆。其次,將商標法納入知識產(chǎn)權(quán)法最大的問題是,缺少理論的支撐。在19世紀,人們對財產(chǎn)的觀念停留在布萊克斯通的理論上,即財產(chǎn)是對“物”的絕對控制。而根據(jù)當其時假冒之訴案件的判

7、決,商標并非是什么物,它只是一種識別工具。商標案件的判決基礎(chǔ)是“欺詐”,脫離了“欺詐”無任何侵權(quán)可言。后來,法院在司法實踐中逐漸對布萊克斯通的理論感到困惑。他們發(fā)現(xiàn),財產(chǎn)并非僅限于“物”,許多非物質(zhì)的具有重大財產(chǎn)價值的利益也應(yīng)該受到保護。學(xué)者們也逐漸意識到,財產(chǎn)權(quán)并非是人與物的關(guān)系,而是人與人之間的關(guān)系。并且在當其時之“自由與財產(chǎn)福音”的洛克理論的影響下,認識到“使用創(chuàng)造財產(chǎn)”,而這種財產(chǎn)就是商譽。商譽在化解了商標作為“物”的尷尬之同時

8、,也符合了知識產(chǎn)權(quán)法客體之無形性特征,為商標立法掃除了理論障礙。其三、注冊制度為商標財產(chǎn)保護之關(guān)鍵一環(huán),如果商標獲得注冊,則自發(fā)出注冊證的那一刻起,它就當然成為該注冊證上列明者的財產(chǎn)了。不過,在使用取得商標權(quán)制度的國家中,注冊的意義僅僅是對在先權(quán)利的確認,而非授權(quán)。在注冊制度的保護下,商標也只是發(fā)揮著識別工具的作用,商標侵權(quán)仍是依消費者混淆之虞為判斷標準。直至后來,反淡化立法的出現(xiàn),法院關(guān)注的焦點已不是消費者是否混淆,而是將重心放在商標

9、本身的財產(chǎn)價值。
　　在商標財產(chǎn)化觀念的影響下,法院在實踐中不斷加大了對商標權(quán)人的保護。在第三章,筆者探討商標財產(chǎn)化的表現(xiàn),闡明商標權(quán)人的利益如何在“財產(chǎn)”的庇護下得到加強。傳統(tǒng)的混淆之虞,向來是以消費者購買商品或服務(wù)之時為判斷基點。近年來,由于商標財產(chǎn)化的觀念不斷蔓延,特別是商標廣告功能被強化之后,美國等國家已經(jīng)將傳統(tǒng)上關(guān)于混淆之虞的判斷時間提前或挪后,不斷擴大了商標權(quán)的保護范圍。其次是商標的自由轉(zhuǎn)讓和許可。傳統(tǒng)上認為,商標與其

10、商譽具有不可分離的關(guān)系。除非企業(yè)與商譽一起連同轉(zhuǎn)讓,否則商標轉(zhuǎn)讓無效。而現(xiàn)代將商標視為一種財產(chǎn),自由處分就成為應(yīng)有之義。所以,TRIPS協(xié)定清晰地說明,無論是否連同所屬企業(yè),商標均可以單獨轉(zhuǎn)讓。美國法院也放寬對轉(zhuǎn)讓的限制。聯(lián)邦最高法院馬丁法官說到,對商標單獨轉(zhuǎn)讓的有效性不能一概認為無效,只要受讓人制造的商品與讓與人先前生產(chǎn)的產(chǎn)品具有相同品質(zhì)且為相同種類。商標是否可以許可,之前在理論上也是存在障礙的。法院認為,商標只是識別工具。如果商標是

11、由許可人擁有,但是商品確由被許可人提供,割裂了商標與商品之間的來源指示關(guān)系。法官后來意識到,商標不只是一種識別工具,還具有財產(chǎn)價值。只要被許可人的品質(zhì)能夠與許可人保持一致,不僅商標所有人能夠獲利,消費者利益也沒受到損害。最后是商標商品化。商標商品化的提出,引起眾多學(xué)者的反對。理由在于,商標只是識別的工具,傳統(tǒng)商標法的首要目的是保護消費者,而對商標商品化的保護,無疑是賦予了商標權(quán)人對商標擁有一個無限擴展的權(quán)利。盡管出現(xiàn)這種反對的聲音,美國

12、國會和法院通過引入贊助或者關(guān)聯(lián)混淆,逐漸擴大了對商標商品化權(quán)的保護。
　　將商標視為財產(chǎn),并不是沒有爭議的。晚近,商標財產(chǎn)化的話題牽扯到商標權(quán)的憲法基礎(chǔ),以及商標權(quán)與人權(quán)、言論自由的關(guān)系等。在第四章,筆者首先對美國商標法的憲法命運進行描述,揭示出商標權(quán)雖然與著作權(quán)、專利權(quán)并列為知識產(chǎn)權(quán)。實際上,商標法的憲法基礎(chǔ)并不是依據(jù)“知識產(chǎn)權(quán)條款”,而是“貿(mào)易條款”。建立在此基礎(chǔ)上的商標法一方面要保護商標權(quán)人和消費者的利益,另一方面要從國家貿(mào)

13、易政策出發(fā)維護市場的公平競爭。其次,通過分析2007年歐洲人權(quán)法院審理的“商標與人權(quán)第一案”,認為商標權(quán)在國際人權(quán)公約中沒有合適的地位,商標權(quán)本身不是人權(quán),但可以依據(jù)《歐洲人權(quán)公約第一議定書》的“財產(chǎn)權(quán)條款”獲得人權(quán)公約的保護。最后,與其他財產(chǎn)不同,商標(特別是馳名商標)往往蘊含著特殊的社會屬性。一方面,商標具有文化價值,特定商標之形象成為消費者分享的語言。另一方面,商標屬于一種“商業(yè)言論”。法律在保護商標財產(chǎn)時,要防止權(quán)利人壟斷符號、

14、壓制公眾言論空間。商標的社會屬性孕育了商標權(quán)與言論自由的內(nèi)在沖突,也決定了言論自由成為商標權(quán)的限制因素,其中商標戲仿和比較廣告是限制商標權(quán)的最典型情形。
　　在考察完商標財產(chǎn)化的起源、表現(xiàn)與爭議后,筆者在第五章對商標財產(chǎn)化進行反思。針對商標財產(chǎn)本質(zhì)的討論,筆者依照“信息說”的進路,認為商標只是信息的傳播媒介,標記本身不能被當做財產(chǎn)。相比之下,商標的財產(chǎn)本質(zhì)是商譽的觀點與信息說的理論較為吻合。但是,將商標財產(chǎn)本質(zhì)界定為商譽,并不是沒

15、有問題的。商譽作為財產(chǎn)不僅面臨定義的問題,而且與傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)或者知識產(chǎn)權(quán)相比,其具有存在時間非確定性、存在地域非確定性以及存在價值非確定性等特點。并且,商譽與商標常常是重疊、交織。商譽不等于商標,甚至意味著更多?？梢哉f,商標的財產(chǎn)價值離不開商譽,而商譽的財產(chǎn)價值卻不限于商標。針對商標立法目的之討論,筆者認為必須厘清一組概念:宗旨與目的。宗旨,是宏觀的、長遠的、相對靜態(tài)不變的。目的,是具體的、可以變化和調(diào)整的。默察商標法的發(fā)展史,維護“