1、<p>　　我國(guó)刑法的屬地管轄原則與法條關(guān)系的關(guān)系</p><p>　　長(zhǎng)期以來，我國(guó)刑法理論界對(duì)于我國(guó)刑法典第6條第1款規(guī)定的“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”的理解存在普遍的錯(cuò)誤。錯(cuò)誤的根源是對(duì)刑法條文僅僅從字面的層面進(jìn)行解讀而不顧法律整體的邏輯性，錯(cuò)誤的表現(xiàn)是混淆了刑法管轄權(quán)與刑法的法條關(guān)系的關(guān)系。這種錯(cuò)誤具體表現(xiàn)在關(guān)于本條中“除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法

2、”的理解，大致有以下幾種：</p><p>　　其一，認(rèn)為“法律有特別規(guī)定的”例外的情況包括：(1)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，不適用我國(guó)刑法。(2)發(fā)生在香港、澳門特別行政區(qū)的犯罪，不適用全國(guó)性刑法。(3)刑法典公布后又制定的特別刑法規(guī)定的犯罪。(4)民族自治地方的變通性規(guī)定所規(guī)定的犯罪。</p><p>　　其二，認(rèn)為“法律有特別規(guī)定的”例外的情況仍然包括以上四種情

3、況，但是進(jìn)一步明確這些例外的情況是指不適用刑法典的情況，屬于刑法典適用的例外。</p><p>　　其三，將例外的情況分為不適用中國(guó)刑法(享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的)、不適用全國(guó)性刑法(發(fā)生在香港、澳門特別行政區(qū)的犯罪)和不適用刑法典(特別刑法和民族自治地方的變通性規(guī)定)。</p><p>　　本人認(rèn)為，上述幾種理解均是錯(cuò)誤的。</p><p>

4、　　首先，刑法典第6條第1款規(guī)定刑法管轄權(quán)是對(duì)中國(guó)刑事管轄權(quán)的原則性規(guī)定，并不是專門對(duì)刑法典適用的規(guī)定，它既對(duì)刑法法典具有約束力，對(duì)特別刑法、民族自治地方的變通性規(guī)定仍然具有約束力。因此，本條所稱的“本法“并不是專指刑法典，而是指我國(guó)所有的全國(guó)性刑法規(guī)范，既包括刑法典，也包括特別刑法規(guī)范，亦既無(wú)論是刑法典還是特別刑法，均適用我國(guó)刑法典關(guān)于屬地原則的規(guī)定，沒有例外。</p><p>　　從立法方式的結(jié)構(gòu)上來看，我國(guó)

5、的刑法包括刑法典和特別刑法規(guī)范，在適用時(shí)就存在普通法與特別法的關(guān)系。所謂普通法是指在一般情況下普遍適用的刑法規(guī)范。特別法是指針對(duì)普遍刑法規(guī)范所規(guī)定的同一事項(xiàng)，根據(jù)特殊情況作出的、內(nèi)容與普通法相異的刑法規(guī)范。這種使用兩個(gè)以上的條文對(duì)同一事項(xiàng)作出不同規(guī)定的情況，在法理上稱為法條競(jìng)合。從立法意圖上看，既然刑法已經(jīng)規(guī)定具有普遍適用的規(guī)范，立法者又例外作出規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)在適用是優(yōu)先適用，否則，立法者作出的例外規(guī)定就失去了意義。</p>

6、<p>　　根據(jù)競(jìng)合的不同情況，我們可以把競(jìng)合關(guān)系分為總則規(guī)范的競(jìng)合與分則規(guī)范的競(jìng)合。</p><p>　　總則規(guī)范的競(jìng)合是指刑法典總則規(guī)定的內(nèi)容，在刑法分則規(guī)范或者特別刑法規(guī)范中又有特別規(guī)定的情形。例如，我國(guó)刑法總則規(guī)定了教唆犯，刑法分則又規(guī)定了傳授犯罪方法罪，行為人的行為在構(gòu)成了傳授犯罪方法罪的同時(shí)，就不再適用教唆犯的規(guī)定。再如我國(guó)刑法總則規(guī)定了緩刑制度，在分則中又對(duì)軍人規(guī)定了戰(zhàn)時(shí)緩刑制度，行為人

7、符合戰(zhàn)時(shí)緩刑適用條件時(shí)，就不再適用一般緩刑。除了刑法分則規(guī)范對(duì)刑法總則作出特別規(guī)定外，特別刑法規(guī)范也會(huì)作出與刑法總則規(guī)定不同的內(nèi)容。我國(guó)刑法典第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑法規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定，也確定了此類競(jìng)合關(guān)系的法條適用規(guī)則。</p><p>　　分則規(guī)范競(jìng)合是指兩個(gè)以上的刑法分則規(guī)范對(duì)同一事項(xiàng)作出了不同規(guī)定的情形，這在刑法分則規(guī)范里是大量存在的。比如：刑法典第26

8、6規(guī)定了詐騙罪，在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中又規(guī)定了合同詐騙罪和若干金融詐騙犯罪，從法條關(guān)系上看，詐騙罪是普遍適用的規(guī)范，是普通法;而合同詐騙罪和一系列的金融詐騙罪均是特殊情況下適用的規(guī)范，是特別法。在分則規(guī)范發(fā)生競(jìng)合的，如何適用法條，理論上尚有很大的爭(zhēng)論，多數(shù)人認(rèn)為可以適用兩個(gè)規(guī)則即：特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法;也有人認(rèn)為只適用特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則。我們認(rèn)為，從立法意圖上分析，分則條文的競(jìng)合，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則

9、適用法條，而不能適用重法優(yōu)于輕法的規(guī)則適用法條。</p><p>　　因此，特別刑法的規(guī)定，不能成為我國(guó)刑法屬地管轄的例外，它們的適用仍然受到我國(guó)刑事管轄權(quán)的約束。</p><p>　　其次，“法律有特別規(guī)定”的含義，主要是指以下兩種情況：</p><p>　　第一，享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，不適用我國(guó)刑法。我國(guó)刑法典第11條規(guī)定：“享有外交特

10、權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決”。</p><p>　　第二，在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)內(nèi)發(fā)生的部分犯罪行為。根據(jù)香港基本法、澳門基本法的規(guī)定，全國(guó)性的刑法不能全部在兩個(gè)特別行政區(qū)適用，兩個(gè)特別行政區(qū)具有最高的刑事立法權(quán)和最高的刑事司法權(quán)，兩個(gè)特別行政區(qū)均有自己的刑法。</p><p>　　但是，在實(shí)踐上，雖然兩個(gè)特別行政區(qū)具有最高的刑事立法和司法權(quán)，全國(guó)性的刑法仍然

11、存在對(duì)發(fā)生在兩個(gè)特別行政區(qū)的犯罪行為適用的可能性。例如，對(duì)于內(nèi)地機(jī)構(gòu)派駐兩個(gè)特別行政區(qū)的人員利用職務(wù)實(shí)施的犯罪行為，仍然適用全國(guó)性的刑法由內(nèi)地的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行懲罰。</p><p>　　對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)，由于我國(guó)目前并無(wú)法律規(guī)定其例外的內(nèi)容，因此，在法理層面上，該地區(qū)的犯罪仍然應(yīng)當(dāng)以全國(guó)性刑法予以判斷，全國(guó)性刑法仍然能夠適用于臺(tái)灣地區(qū)。</p><p>　　“一國(guó)兩制三法系四法域”語(yǔ)境下中國(guó)死刑

12、廢止前景展望</p><p>　　關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景</p><p>　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺(tái)灣、香港、澳門四個(gè)法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個(gè)中國(guó)的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會(huì)成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會(huì)成為一種促進(jìn)。在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努

13、力限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂觀的。</p><p><b>　　一、簡(jiǎn)要回顧</b></p><p>　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會(huì)”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評(píng)析

14、”。文章認(rèn)為，中國(guó)對(duì)回歸后的香港、澳門實(shí)行“一國(guó)兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑;中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策

15、上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則;同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地</p><

16、;p>　　對(duì)于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)

17、由香港、澳門司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。</p><p><b>　　二、

18、目前形勢(shì)</b></p><p>　　距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分

19、析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。</p><p>　　新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的

20、政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確;2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人

21、民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建</p><p>　　但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門

22、[3]。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無(wú)之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。</p><p>　　而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，

23、一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無(wú)爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國(guó)的情形無(wú)疑是更加復(fù)雜了。</p><p>　　臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分

24、。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的《中華民國(guó)刑法》。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無(wú)法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。

25、因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到200&l

26、t;/p><p>　　由此可見，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：</p><p>　　臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之

27、權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：</p><p>　　1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時(shí)對(duì)某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無(wú)期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無(wú)期徒刑。可是在《懲

28、治盜匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。</p><p>　　2.大陸刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪和侵害他人的財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)

29、定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢(shì)或藉端勒索、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。6.對(duì)違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無(wú)期徒刑或十

30、年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬(wàn)元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。</p><p>　　臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 [6]</p><p>　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí) [7]，但是毋庸諱言，近年

31、來，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。</p><p><b>　　三、未來展望</b></p><p>　　1.如何看待港澳的死刑天堂</p><p>　　在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無(wú)疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無(wú)可能被

32、恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無(wú)死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言;而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無(wú)益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。</p><p>　　大陸與香港澳門在死刑政策與制度上

33、的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌?guó)家而有區(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)。</p><p>

34、;　　這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問題的討論較為簡(jiǎn)單。</p><p>　　這種沖突由于其性質(zhì)的特

35、殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國(guó)大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國(guó)際影響。</p><p>　　僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國(guó)大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者

36、提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門的司法獨(dú)立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢

37、止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義 [10]。</p><p>　　中國(guó)大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響。</p><p>　　如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，

38、死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問題的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國(guó)兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇;同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如

39、在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對(duì)大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。</p><p>　　在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。</p><p>　　一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由

40、是因?yàn)檫@里所涉及的不是國(guó)家之間的引渡，而是一國(guó)內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則 [11]。</p><p>　　我們的意見是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍

41、從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問題。

42、如某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國(guó)恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國(guó)主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國(guó)達(dá)成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然</p><p>　　2.如何看待臺(tái)灣的死刑改革</p><p>　　大陸與臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較

43、一致。但是實(shí)事求是地說，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。</p><p>　　繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議

44、制定“特殊無(wú)期徒刑”，將現(xiàn)行無(wú)期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無(wú)期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有

45、四年沒有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無(wú)期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹?、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正</p><p>　　至于海峽兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣毒

46、品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的。</p><p>　　而因?yàn)閮砂堕L(zhǎng)期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無(wú)疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。</p><p>

47、　　3.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景</p><p>　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰”的舊中華法系，而是一個(gè)先進(jìn)、文明、發(fā)達(dá)、完備的新中華法系!</p><p>　　與此對(duì)應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭(zhēng)將來;速成不行，就力推漸進(jìn);全盤不行，就

48、力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無(wú)論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時(shí)代潮流和世界潮流;由此，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國(guó)意義，而且具有時(shí)代意義和世界意義。</p><p>　　我們認(rèn)為，死刑問題既是中國(guó)的內(nèi)政問題，同時(shí)也是事關(guān)國(guó)家形象的國(guó)際問題，因?yàn)槿藱?quán)的理念使得死刑成為國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的問題。近年來中國(guó)和西班牙、法國(guó)等已經(jīng)全面廢

49、止死刑的歐盟國(guó)家簽訂“引渡條約”時(shí)均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國(guó)死刑政策的漸變，也折射出中國(guó)對(duì)待國(guó)際社會(huì)潮流趨勢(shì)的態(tài)度。</p><p>　　死刑的廢止與社會(huì)制度無(wú)關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會(huì)制度有一定關(guān)聯(lián)，因?yàn)橐粋€(gè)中國(guó)框架下的社會(huì)主義與資本主義的“兩制”中，實(shí)行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺(tái)灣目前暫停了死刑。但事實(shí)上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，

50、中國(guó)共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認(rèn)為廢除死刑有利于社會(huì)主義的建設(shè)事業(yè)。 [13]</p><p>　　從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)格限制并減少死刑的現(xiàn)實(shí)立場(chǎng)，我們認(rèn)為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實(shí)踐不僅能為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺(tái)灣地區(qū)漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)的提出和近年的努力無(wú)疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照

51、。</p><p>　　考慮中國(guó)死刑制度的變革，不能僅著眼于中國(guó)大陸。如果從大中國(guó)的視域來看，并非每個(gè)區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無(wú)期徒刑，臺(tái)灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實(shí)際社會(huì)狀況來看，曾經(jīng)認(rèn)為如果廢除死刑會(huì)使社會(huì)變得一團(tuán)糟的觀念已被否定，認(rèn)為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點(diǎn)也要大打折扣。</p>

52、<p>　　而談?wù)撝袊?guó)傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價(jià)。為此，我國(guó)的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習(xí)慣而進(jìn)行必要的法律變通，前提是要受國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國(guó)家整個(gè)法制的

53、軌道。</p><p>　　總而言之，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的語(yǔ)境下，中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國(guó)家。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國(guó)際國(guó)內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國(guó)的死刑改革之路會(huì)困難重重，但我們堅(jiān)信，中國(guó)廢止死刑的前景是非常樂觀的。</p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1]參

54、見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學(xué)家》2001年第4期，第15—21頁(yè)。</p><p>　　[2]2005年3月14日在十屆全國(guó)人大三次會(huì)議舉行的記者招待會(huì)上，溫家寶總理在回答德國(guó)記者關(guān)于死刑問題時(shí)表示：中國(guó)正著手進(jìn)行司法制度的改革，包括將死刑的核準(zhǔn)權(quán)收回到最高人民法院。出于我們的國(guó)情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國(guó)家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。http：//

55、news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.訪問日期：2009年3月21日。</p><p>　　[3]《中華人民共和國(guó)刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！?lt;/p><p>　　[4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討。</p>

56、<p>　　[5]參見謝啟大：《臺(tái)灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，http：//blog.ifeng.com/article/819158.Html。</p><p>　　[6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學(xué)評(píng)論》1999年第6期。</p><p>　　[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中級(jí)人民法院對(duì)鐘萬(wàn)億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文

57、嵩等四名臺(tái)灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運(yùn)輸毒品海洛因案作出一審判決。該案主犯鐘萬(wàn)億被判處死刑;鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行;其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開展打擊毒品走私犯罪實(shí)質(zhì)性協(xié)作配合的成功范例。被告人鐘萬(wàn)億及其代理人認(rèn)為，在本案中，適用法律問題是案件的關(guān)鍵所在?！霸谡麄€(gè)犯案過程中，毒品都是從泰國(guó)直接運(yùn)送到臺(tái)灣，根本就沒有通過中國(guó)大陸的境內(nèi)?！薄鞍讣兴缚氐姆缸锸聦?shí)不在我國(guó)現(xiàn)行刑法的調(diào)整

58、范圍之內(nèi)，因不同的區(qū)域有不同的法律體系。”鐘萬(wàn)億的代理人說，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實(shí)，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經(jīng)驗(yàn)來處理，比如將鐘萬(wàn)億遣返回去。另外，公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明鐘萬(wàn)億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機(jī)關(guān)證據(jù)不足;最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內(nèi)容都不夠充分。針對(duì)以上說法，公訴機(jī)關(guān)卻提出了不同的意見。其認(rèn)為，臺(tái)灣是中國(guó)的一部分，本案在適用

59、法律方面完全</p><p>　　[8]假定某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門，而該外國(guó)恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門的應(yīng)對(duì)就具有了“涉外性”。</p><p>　　[9]例如香港已經(jīng)與澳大利亞、加拿大、印度、印度尼西亞、荷蘭、新西蘭、菲律賓、新加坡、英國(guó)和美國(guó)簽訂了引渡協(xié)議。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請(qǐng)求方的法律，被引渡者的罪

60、行可能會(huì)被判處死刑，除非引渡方向被請(qǐng)求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請(qǐng)求方將拒絕引渡。</p><p>　　[10]例如對(duì)中國(guó)廣州審判并槍決張子強(qiáng)一案，香港汪子嚴(yán)先生即認(rèn)為，中港是用“一國(guó)兩制”玩死“大富豪”，參見香港《信報(bào)》：1998年8月31日汪子嚴(yán)先生的同名文章。當(dāng)然，對(duì)于此類做法的另一種解讀是，為了維護(hù)香港澳門回歸之初的社會(huì)穩(wěn)定，防止其成為各類罪犯特別是內(nèi)地犯罪分子的“

61、避風(fēng)港”，適當(dāng)加強(qiáng)港澳與內(nèi)地的司法合作，也是合乎情理的。</p><p>　　[11]參見趙國(guó)強(qiáng)：《關(guān)于內(nèi)地與香港相互移交犯罪嫌疑人的幾點(diǎn)思考》，載單長(zhǎng)宗等主編《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第811—818頁(yè)。</p><p>　　[12]參見2008年6月3日中國(guó)新聞網(wǎng)。</p><p>　　[13]參見盧建平：《從政策上控制死刑》，載《人民檢