1、<p>　　公立高等學校如何走出法治真空——學校與學生的關系維度 </p><p><b>　　目 錄 </b></p><p><b>　　一、引論 </b></p><p>　　二、法治真空的初步解封 </p><p>　　（一）政治化教育與改弦更張 </p>&

2、lt;p>　?。ǘ┠感Ｇ榻Y、恩惠意識和權利觀念 </p><p>　?。ㄈ┗貞退痉ㄖ跖d </p><p>　　三、公立高等學校的招生 </p><p>　?。ㄒ唬┓止ず献髂Ｊ?</p><p>　?。ǘ└叨茸灾髂Ｊ?</p><p>　?。ㄈ┦袌龌\作模式 </p><

3、p>　　四、學校管理法律關系的定性 </p><p>　　（一）公法和私法之爭 </p><p><b>　?。ǘ楹味鵂?</b></p><p>　?。ㄈW洲和美國的制度掃描 </p><p>　?。ㄋ模┕ā⑺椒ń诲e與厘清 </p><p>　　五、大學自治、司法介入和良

4、法之治 </p><p>　?。ㄒ唬┐髮W自治與法律保留 </p><p>　　（二）中國語境下的困惑 </p><p>　?。ㄈ┳灾蔚纳L：又一路徑？ </p><p>　?。ㄋ模┧痉ǖ淖鹬嘏c干預 </p><p>　?。ㄎ澹言斜焕樟钔藢W？一個個案的分析 </p><p><

5、;b>　　六、結語 </b></p><p><b>　　一、引論 </b></p><p>　　20世紀的最后幾年，中國大陸的公立高等學校，在經歷和實行國家有關教育管理、投資、招生、學校管理、教學科研、畢業(yè)就業(yè)等多方面改革措施之同時，面臨著主要由學生直接發(fā)起的法律挑戰(zhàn)。在一股令國人矚目的訴訟浪潮之中，公立高等學校，或者以民事訴訟被告身份，或者以

6、行政訴訟被告身份，步入法庭應接著來自學生的質問。目前，訴訟案件涉及的領域，一般包括公立高等學校的招生、對學生的懲戒、頒授學歷和學位證書等。訴訟實踐的廣泛展開，亦引發(fā)學界與司法界紛紛就相關問題進行理論上的探討，以期厘定以往在學校和學生（進而學校與教師）之間模糊不清的法律關系，從而為方興未艾的此類訴訟奠定法理基礎。 </p><p>　　由于在大眾意識和法律文本之中，公立高等學校與國家行政機關是兩類不同的組織，而行

7、政訴訟制度在確立伊始，為了促進廣大民眾之理解，又被一種民間流行的俗語即“民告官”所化約（在一定程度上形成認知的誤區(qū)），故而，針對現(xiàn)實中發(fā)生的學生告學校的行政案件，法院判決、學理議論，都就公立高等學校為什么得以成為行政訴訟之被告問題，傾注了大量的解釋。與之關聯(lián)的，公立高等學校的法律性質與地位、[1]大學自治是否排斥司法干預、[2]受教育權的法律保護，[3]亦成為討論的熱點。另外，法院在田永訴北京科技大學案、劉燕文訴北京大學案中，破天荒地運

8、用了實定法未明確規(guī)定的正當程序原則，正當程序原則又是法學者經過比較研究、從國外移植過來的一種理念，[4]這也導致論者們對正當程序原則的由來及在我國的適用、對法官在案件審理中擔當“立法者”角色的正當性等，給予了相當?shù)年P注。[5]而2002年發(fā)生的一起女大學生懷孕被學校勒令退學的事件，再度引起社會各界對高?，F(xiàn)行管理制度、特別是高校自主權與學生個人權利之間關系問題的廣泛討論。 </p><p>　　在當事人、媒體、學

9、界以及司法界的共同努力之下，公立高等學校終于走出象牙之塔，開始接受法治的考驗。這個斷言并非意味著，在此之前，我國大陸的公立高等學校處于“無法無天”的境況。相反，高等教育領域不僅有《學位條例》、《教師法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相應的規(guī)范，而且還存在大量的行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。公立高等學校也基本上在按照這些規(guī)則辦事，并非沒有秩序可言。然而，有既定的規(guī)則只是法治的一個方面，任何組織和個人都必須為其違反規(guī)則的行為承擔

10、責任，是法治更為重要的應有之義；有規(guī)則而無責任追究機制，實等同于無法治。就此意義而言，公立高等學校終于必須為其作出的一些管理行為而與學生對簿公堂，乃邁出法治真空的第一步。 </p><p>　　可是，由于我國奉行民事訴訟和行政訴訟分野的制度，公立高等學校在法律上又享有“自治”的權利，[6]因而，高校在哪些事項上的處理行為所引起之糾紛有接受司法監(jiān)督的必要性，其中，又有哪些糾紛得通過民事訴訟加以解決、哪些得通過行政

11、訴訟加以解決，就成為上述追究機制完善、法治成為現(xiàn)實的關鍵問題。更進一步言，如果說追究機制之存在與改良可以促進“已成立的法律獲得普遍的服從”，那么，這也只是反映了亞里士多德式法治理念的一層意義。而近來發(fā)生的案件還折射出更深層次的信息，即公立高等學校予以遵循的規(guī)則本身，存在是否制定得良好的問題，例如田永案曝露正當程序規(guī)則之匱乏、劉燕文案揭示學位論文“外行審內行”規(guī)則之弊病、女大學生因懷孕而被勒令退學案反映學籍管理規(guī)則之滯后于個人受教育權的發(fā)

12、展。于是，若要使法治之光真正眷顧大學殿堂，如何達到法治的另一層意義——良法統(tǒng)治，亦成為當前必須給予思考的問題。 </p><p>　　古典的亞里士多德式法治模式，引領我們提出上述問題。不過，法治的實現(xiàn)既非一朝一夕之事，也非公立高等學校一家之事。公立高等學校以往偏安于法治沒有觀照的角落，而在上個世紀最后幾年被學生提出法律挑戰(zhàn)，這兩個事實都是在一定的制度條件之下由各種因素促成的。當這些內嵌于整個社會結構中的因素發(fā)生

13、了歷史性變遷以后，公立高等學校以及承擔教育立法、教育行政和司法審判職能的國家機關，面臨著學生群體（乃至教師群體）自發(fā)的、強烈的權利與法治需求。也許，把思考置放在這樣一個社會變遷、轉型的背景之中，將更有助于我們尋求以上問題的解決方案。 </p><p>　　二、法治真空的初步解封 </p><p>　　任何一種社會現(xiàn)象都不是獨自生成與存在的，如果我們努力但絕非狂妄地運用理性，總是能夠在社

14、會結構中發(fā)現(xiàn)與該現(xiàn)象有著或多或少關聯(lián)的因素，并把這種關聯(lián)性適當?shù)丶右越沂?。之所以公立高等學校在以前很少受到學生質疑，很少受到因為學生起訴而引發(fā)的司法介入，而在1990年代后期訴訟案件陡然增多，至少可以從以下三個方面進行考察。 </p><p>　?。ㄒ唬┱位逃c改弦更張 </p><p>　　共和國成立伊始，憲法性文件《共同綱領》確立了從文字上看政治色彩較為淡化的新民主主義教育政策

15、。[7]但是，在復雜的國際與國內形勢之下出于鞏固新政權的需要，直至文革期間加上意識形態(tài)“以階級斗爭為綱”的因素，教育長期被賦予濃厚的政治屬性和政治功能。[8]此類教育更多確立革命、造反、斗爭的精神，對規(guī)則構成擠壓之勢。盡管學校亦定有許多規(guī)章制度，但學生還是可以政治上正當?shù)睦碛?，對學校的正常管理秩序提出挑戰(zhàn)。公開、確定、穩(wěn)定、不可破壞的規(guī)則，特別是比較明確地厘定學校、學生、教師之間權利義務關系的規(guī)則，在政治化教育領域似乎難以培植。 &l

16、t;/p><p>　　在以經濟建設為導向的社會變革路徑形成以后，1985年，《中共中央關于教育體制改革的決定》對教育功能進行了重新定位，使教育在承擔為社會主義現(xiàn)代化建設服務的使命同時具備了應有之探求與傳播真知的屬性，而且也強調了“紀律”在教育領域的重要性。[9]經濟建設對知識和知識人才的需求，在社會上逐步形成重視、尊重教育的氛圍，也導致文革期間遭到極大破壞的學校管理秩序得以重構。正常秩序的形成，必需以規(guī)則的制定為保障

17、條件。1980年代中期以后，國家關于教育的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件急劇增長，[10]當前公立高等學?；痉€(wěn)定的運作，亦皆仰賴于其中有關高等教育的規(guī)則之形成。雖然，誠如上文所言，有規(guī)則而無完善的司法救濟并不能夠成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量規(guī)則之構建，無疑為日后學生利用規(guī)則、在法庭上挑戰(zhàn)公立高等學校進而推動法治的真正實現(xiàn)，奠定了良好的基礎。 </p><p>　?。ǘ┠感Ｇ榻Y、恩惠意識與權利觀念

18、 </p><p>　　媒體在報道近來發(fā)生的一系列學生狀告學校的案件中，經常以“學生告母?！睘樾侣剺祟}?！澳感！边@個詞是否反映人們對教書育人之學校有著一種像尊重、敬愛父母一樣的心理，是否會在學生以及學校潛意識中形成阻礙訴訟的情結，由于沒有經過細致的社會心理學研究，不敢妄下斷言。不過，也許可以從一起訟案中已經披露出來的信息，對此窺探一二。 </p><p>　　武漢大學附中學生程肯對省重

19、點中學華中師大一附中向往已久。1994年5月，程肯初中升高中考試時填報的第一志愿是華師一附中，其家長也在報名表上簽了字。而武大附中為了保證本校高考的升學率，有意留下優(yōu)秀生程肯，要求他報考本校高中。但是為了自己的前途，程育拒絕了學校的要求，依然報考了華師一附中。按照招生規(guī)定，學生填報志愿后，由學校向區(qū)招生辦集體報名，區(qū)招生辦再根據(jù)學生的志愿發(fā)放準考證。重點高中的準考證號第一位數(shù)為1，普通高中準考號第一位數(shù)為5，試卷題目完全相同。但是武大附

20、中在向區(qū)招生辦集體報名時，隱匿了程肯報考華師一附中的實情，程肯被編入普通高中考場。經過程肯的努力，他的中考成績?yōu)?82分，考華師一附中是不成問題的，但因其被編入普通高中考場，無法向重點高中投檔，致使華師一附中沒能錄取他。他也就被武大附中錄取了。 </p><p>　　程肯及其家長發(fā)現(xiàn)上述情況后，多次向武大附中提出交涉，但均遭到拒絕。一氣之下，程肯不愿再到武大附中讀書，而借讀于水果湖中學。后來他又要求武大附中將其

21、學籍轉至水果湖中學，也遭到拒絕。在這種情況下，程肯委托其法定代表人向武漢市武昌區(qū)人民法院提起訴訟，狀告其母校武大附中侵害其受教育的選擇權，要求法院判令被告立即停止侵害、準予轉學并賠償損失。 </p><p>　　被告武大附中對程肯狀告母校表示十分痛心。校方在法庭上舉例說明，武大附中對程肯傾注了滿腔心血，將他由一般學生培養(yǎng)成為優(yōu)秀學生。學校將其留在本校高中就讀并拒絕讓他轉學是事出有因、事出有據(jù)的。武大附中的招生對

22、象是武大員工的子女，在特殊情況下也接受非武大員工子女。按照該?！秾W籍管理條例》和有關補充規(guī)定，凡非武大員工子女要求借讀該校的，須經學校統(tǒng)一考試，擇優(yōu)錄??；就讀期間還要繳納一定增容費；在教學上與武大員工子女一視同仁。借讀生如成績優(yōu)秀，可正式轉入武大附中，并酌情減免增容費。同時還規(guī)定，學生畢業(yè)時只能報考本校高中。程肯是武大附中的借讀生。1991年程肯由中科院武漢分院附小畢業(yè)后申請到武大附中借讀。最初程肯的成績并不好，但一學期后，他進入全年級

23、25名之內，武大附中將他正式轉入本校。 </p><p>　　最后，武昌區(qū)人民法院經調查認定：被告不應違背原告志愿而擅自將其報考檔案歸入普通高中類，侵害了原告的受教育選擇權，應承擔侵權責任。1995年7月17日，法院作出一審判決：被告武大附中將原告程肯的學籍檔案轉至原告指定并同意接收他入學的學校；被告每年應付原告借讀費400元整，直至原告轉學為止。 </p><p>　　這起因受教育選

24、擇權被侵害的法律糾紛歷時半年。從感情上講，學生與學校都不愿對薄公堂。原告程肯及其家長都說，很感謝學校老師多年的教育和培養(yǎng)；而學校老師也很震驚，自己培育多年的學生告學校是不是太忘恩負義了？[11] </p><p>　　當然，這是一個以中學而非公立高等學校為被告的案件，但是，學校及教師的心態(tài)、學生及其家長表達的對母校的復雜情感，其實可以映射出“母校情結”對學校構成的無形保護。而且，武漢大學附屬中學老師所謂“忘恩負

25、義”之譴責，亦在一定程度上透露把教育視為一種恩惠（“恩，惠也”，許慎：《說文解字》）的意識。既然是恩惠，學生當思感激，又怎能把母校推上被告席呢？[12] </p><p>　　然而，與以往相比，我國正在經歷的種種變革，已經把學生投入到這樣一個環(huán)境之中：公立高等學校公費生和自費生不再是要不要交學雜費的區(qū)別，而是交多交少的區(qū)別；高等教育規(guī)模擴大化、辦學方式多樣化（如近年來出現(xiàn)的工商管理碩士、法律碩士、公共管理碩士招

26、生），已經使得相當一部分學生必須付出昂貴的成本才能進入公立高等學校就學；大學生畢業(yè)后不再由國家統(tǒng)一分配到條件較為優(yōu)越的單位并在這個單位勤勉一生，而是要在人才市場中去競爭以及不斷競爭滿意的工作；知識時代、信息時代對高級知識人才的需求與日俱增，高等學歷與學位足以決定一個人追求更幸福生活的可能性；由此，是否能夠獲得完整與更佳的學業(yè)、良好的記錄、畢業(yè)與學位證書，對于辛苦求學的學生而言成為舉足輕重之大事，成為其是否可以從自己的成本（金錢、時間、精

27、力、家庭[13]）投入中獲得應有回報之大事。 </p><p>　　與此同時，盡管緩慢但已成不可逆轉之勢的法治進程，導致越來越多的人為保障自己認為正當?shù)睦娑V諸“權利”概念，或者努力影響立法，讓法律承認、確立新型權利，或者在訴訟中將某些較為新奇的利益訴求歸在既定的、其意義略有含糊的法律權利名下。當權利與一個人的充分發(fā)展、自我實現(xiàn)聯(lián)系在一起的時候，[14]我國大陸訴訟現(xiàn)象漸趨增多、一反厭訴傳統(tǒng)就不足為奇了。制度

28、改革所達致的一系列后果——尤其是一個人現(xiàn)在和未來的巨大利益同專門知識更為緊密地聯(lián)結起來，加上象牙塔之外的法治進程，所謂的母校情結、恩惠意識自然會受到權利觀念的沖擊。學生會更多地利用法律去維護其應當所得，盡管他們也對母校、恩師心存感激之情。當下的學生告學校訴訟案件中，“受教育權”成為援用頻率非常之高的詞匯，可見權利觀念之一斑。 </p><p>　　（三）回應型司法之初興 </p><p&g

29、t;　　在當前，制度變遷和重構過程是激烈、快速的。立法者（包括代表機關與行政機關）一方面為這個過程的形成起了原動作用，另一方面又像滾木的推動者一樣難以及時適應其加速度的發(fā)展。當社會各個領域的權利需求日漸興盛并利用較為模糊的既定規(guī)則求諸訴訟之時，法院在解釋適用這些規(guī)則方面、甚至在創(chuàng)設規(guī)則方面，越來越表現(xiàn)出其能動的作用。法官學識、經驗的增長，司法與學術互動的加強，加上法官解決糾紛、保障穩(wěn)定、促進發(fā)展之職能，不僅是一種政治要求，也在學理上得到

30、原則認同，這些都促成了當下的一種回應型司法。[15] </p><p>　　相比較而言，在行政訴訟領域，限于現(xiàn)行體制的約束，法院主動回應社會的作用要小于民事訴訟領域。但是，法院在行政訴訟實踐中的創(chuàng)造力也是現(xiàn)實存在的，最高人民法院以司法解釋文件的形式對行政訴訟法規(guī)則的革新，并非最高人民法院行政審判庭幾個法官的天才構想，實是對地方法院經驗的總結。而具體到學生起訴學校領域，法院在體制上極少受制于學校，其積極、主動解釋

31、或者創(chuàng)造規(guī)則的空間就更大了。 </p><p>　　回應型司法在促進公立高等學校走向法治方面的一個起點，就是解開事業(yè)單位概念造成的禁錮。在我國大陸，單位是城市社會中不同于家庭的另一個基本單元，傳統(tǒng)上根據(jù)其功能的不同，一般被劃分為機關單位（社會管理功能）、企業(yè)單位（生產經營功能）和事業(yè)單位（社會服務功能）。其中，事業(yè)單位在法律上的定性是“國家為了社會公益事業(yè)目的，由國家機關或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育

32、、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織”。[16]由于存在這樣的官方分類，公立高等學校一直以來被視為事業(yè)單位而與國家機關有別。也正因為此，當早些時候學生以學校為被告提出行政訴訟之時，法院在被告是否適格的問題上表現(xiàn)出猶疑不定乃至拒絕承認；而且，這種認識在社會上也較為流行。甚至在最高人民法院已經肯定田永案判決之后，在實踐中，仍然有學校一方以事業(yè)單位并非行政機關為由提出行政訴訟不能成立。[17] </p><p>　

33、　其實，傳統(tǒng)上以管理、生產經營、服務功能為標準對機關、企業(yè)、事業(yè)單位的劃分，已經在實踐中無法達成自洽的邏輯。被定性為事業(yè)單位的某些組織，有的與行政機關無任何實質差異，如中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會，有的則領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，如各種出版單位。[18]法院在田永案的判決論理之中，沒有拘泥于機關、企業(yè)、事業(yè)單位的分類，而是更多地關注組織所行使的權利（權力）之性質。法院就此案中所涉的學校頒發(fā)畢業(yè)證和學位證、學校對學生的學籍管

34、理以及對畢業(yè)生的派遣，分別作了較為細致的分析，從而宣告了學校與學生之間在某些事項上“不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系”，其行使的是法律賦予的行政管理職權。[19]事業(yè)單位不排除成為行政訴訟被告之可能性，由此為法院判決所確定。事業(yè)單位概念為公立高等學校構造的庇護屏障，也因此瓦解。 </p><p>　　就論理過程而非其結論來看，田永案判決是一個具有經典意義的法學研究文本。其努力撥開事業(yè)單位概念造成的迷

35、霧，而在這一努力之中，確立了從權利（權力）運作的實際來研究某些特殊組織法律問題的路徑。過去，事業(yè)單位概念之存在，把公立高等學校與學生的關系掩蔽起來，使人們疏忽了對這一實際存在的關系進行類型化梳理。由于我國的司法救濟習慣于建立在對法律關系性質的清醒認識之上，所以，缺乏類型化梳理直接導致了司法救濟的尷尬、法治的真空。[20]田永案判決畢竟是針對個案的，其在結論上并未全面地告訴我們，學校與學生的哪些關系屬于私法范疇、哪些屬于公法范疇。也無此必

36、要。然而，其所隱含的對學校權利（權力）作實證研究的路徑，比起其結論來，更是在方法論意義上擺脫了事業(yè)單位概念形成的禁錮，無疑將有助于進一步的理論研究，以促成公立高等學校與學生之間的關系全面實現(xiàn)法治。 </p><p>　　以上三個方面的考察，無意窮盡所有歷史背景因素，只是力圖表明：教育制度轉型過程中規(guī)則之治成為必需、學生權利觀念日張、回應型司法的興起及其對實際分析方法之采納，既是推動公立高等學校邁出走向法治之第一

37、步的力量，也是我們進一步解決有關問題的動力和方向。 </p><p>　　三、公立高等學校的招生 </p><p>　　公立高等學校與學生之間的關系，在學生入學之前就可能存在，這主要表現(xiàn)于公立高等學校的招生領域。近年來，在招生過程中所產生的糾紛也已出現(xiàn)，有的學生以學校未按照招生簡章上的規(guī)定錄取學生為由提起訴訟，[21]有的學生在訴訟中提出招生考試試題存在問題，[22]有的學生則在訴訟中

38、提出學校沒有按照擇優(yōu)錄取原則招收其為博士生。[23]誠如上文所述，接受高等教育在現(xiàn)代社會對于個人發(fā)展的重要性，勢必會使更多的學生關注學校招生工作的合法性、合理性，故可以預見，招生領域可能出現(xiàn)的糾紛會增加。雖然教育法第28條規(guī)定學校有“招收學生及其他受教育者”的權利，但是，隨著公立高等學校向社會提供教育的方式之多樣化，其招生工作也有多種模式，其中所產生的糾紛究竟以哪種訴訟機制予以解決，不宜給出統(tǒng)一定位。 </p><

39、p>　　從教育行政部門與公立高等學校在招生中的作用這一角度觀之，當前的招生模式可以歸納為三大類：一是教育行政部門與公立高等學校分工合作的模式；二是教育行政部門宏觀管理，公立高等學校高度自主的模式；三是公立高等學校的市場化運作模式。其中，決定教育行政部門是否進行直接管理、管理權能大小的一個重要因素，就是招生是否經過全國統(tǒng)一考試。 </p><p>　?。ㄒ唬┓止ず献髂Ｊ?</p><p

40、>　　在“分工合作模式”之下，主要有經過全國統(tǒng)一考試的本（專）科生招生、成人教育招生以及碩士研究生招生（包括近年來興起的工商管理碩士、法律碩士、公共管理碩士招生）。[24]這些領域仍然實行全國統(tǒng)一考試，而統(tǒng)一考試在我國還不存在由非政府組織負責的模式，[25]基本上由教育行政部門進行控制，教育行政部門直接介入招生許多事項，公立高等學校處于依附地位。以高考招生為例，雖然“學校負責、招辦監(jiān)督”的錄取體制自1987年以來就已經得到承認，但

41、在制定招生來源計劃、組織報名、身體檢查、考試以及錄取方面，都屬于教育行政部門的職權。學校有權決定考生錄取與否以及所錄取的專業(yè)，不過，學校必須將擬錄取考生名單報經生源所在省（自治區(qū)、直轄市）招生委員會辦公室核準。省級招生辦公室核準備案后形成錄取考生名單，并加蓋省（自治區(qū)、直轄市）招生委員會辦公室錄取專用章，以此作為考生被正式錄取的依據(jù)。[26]當然，根據(jù)招生對象的不同，教育行政部門和公立高等學校在具體事項上的分工又有所不同。例如，相對于高

42、考而言，碩士研究生的招收，在報名、身體檢查、部分科目考試命題、面試等方面，一般由高校負責，而招生計劃編制、報名條件規(guī)定、分數(shù)線劃定等</p><p>　　政府控制的全國統(tǒng)一考試的存在，意味著這種模式下的招生至今還是被視為國家行政權之當然組成部分。而教育行政部門每年公布的相當細密的招生規(guī)則之存在，也表明享有一定自主權的公立高等學校，其實很大程度上是在執(zhí)行行政部門的意志。因此，我們可以將此類招生定性為一種公共行政活動

43、，教育行政部門和公立高等學校分別就其負責的事項承擔相應的法律責任。例如，教育行政部門對碩士研究生招生有權劃定最低錄取分數(shù)線。若在劃定最低錄取分數(shù)線方面出現(xiàn)明顯與往年政策不同的情況（假設出現(xiàn)以下情形：往年是劃定考試總成績最低線和各科成績最低線，今年在此基礎上又劃定幾門專業(yè)課總成績最低線，而在考試之前并沒有將這一政策公布，只是因為考試成績公布以后出于招收優(yōu)秀專業(yè)人才的考慮而擬定的，這可能會造成部分在非專業(yè)科目上成績突出的考生落榜），教育行政

44、部門就可能違背了行政法學理上一直認同的“信賴保護原則”，就可能會被考生運用我國行政復議法和行政訴訟法都明文規(guī)定的“濫用職權”標準，提出行政復議或者行政訴訟。 </p><p>　　而如果公立高等學校違反國家有關規(guī)定錄取學生，例如，學校違背了“德智體全面考核，擇優(yōu)錄取”原則或者“公平競爭、公平選拔”原則，由此受到不利影響的學生，可以選擇兩條途徑。一是向教育行政部門提出進行監(jiān)督的請求。因為，雖然系分工合作模式，但教

45、育行政部門明顯處于主管地位，監(jiān)督招生工作進行是其法定的職責。[27]若教育行政部門拒絕處理或者學生對其處理決定不服，可以就教育行政部門的不作為或者處理決定提出行政復議或者訴訟。二是直接以公立高等學校為被告，提起行政訴訟。若嚴格適用行政訴訟法及最高人民法院司法解釋關于行政訴訟被告系“法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織”的規(guī)定，那么，結合全國統(tǒng)一考試模式下招生的公共行政性質，結合在此模式下公立高等學校一定的職責，把《教育法》第28條規(guī)定解釋為授權，

46、可以更好地保障學生的正當權益。 </p><p>　　那么，公立高等學校違反招生簡章的規(guī)定錄取學生，由此引起的糾紛又當通過何種訴訟機制加以解決呢？在美國，法院會運用合同理論要求學校遵守其公布的入學標準，無論該學校是公立的還是私立的。在運用合同理論時，把學校發(fā)布的標準視為要約邀請、學生的申請視為提出要約、學校保留申請費用即為接受要約（承諾）。[28]但是，美國不實行全國統(tǒng)一考試，學生申請入學和學校審核是否通知其入

47、學基本上是平等主體之間的活動，而在訴訟機制上又沒有民事訴訟、行政訴訟之劃分，對待公立學校、私立學校只是在具體適用哪些法律上（如行政法原則還是普通法原則）存在一些差異，合同理論并不僅僅適用于私立學校。由于我國與美國之間存在非常明顯的“地方性制度差異”，分工合作模式下的招生具有非常強烈的公共行政性質，教育行政部門也始終將其作為一項行政工作來抓，故不宜借用美國的作法。 </p><p>　　考察分工合作模式下的招生簡

48、章，可以發(fā)現(xiàn)有兩類：一是教育行政部門發(fā)布的招生簡章（如教育部發(fā)《2001年全國招收攻讀碩士學位研究生簡章》）；二是公立高等學校自己發(fā)布的招生簡章。教育行政部門發(fā)的招生簡章實際上就是一種規(guī)范性文件，學校違反此招生簡章亦即違反國家有關規(guī)定，糾紛解決機制同上文所述。公立高等學校發(fā)的招生簡章，影響學生錄取的內容中有些是對國家規(guī)定的細化，有些則是學校在有關部門批準之下自主決定的，如關于收費標準的規(guī)定。鑒于此類模式下招生在整體上屬于行政公務活動，我

49、們可以把學校發(fā)布的招生簡章視為公務主體自己制定的規(guī)則。規(guī)則本身不僅對學生有約束力，而且也對學校有約束力。若非特殊公務需要，學校不得隨意變更或者違背自己的規(guī)則，尤其是當該規(guī)則已經在學生中形成值得保護之信賴利益時。所以，若出現(xiàn)學校錄取不符合條件的學生，或者學校在考生已經報名參加考試后任意提高收費標準，都是違背信賴保護原則的、反復無常的行為。若學生對此不滿提起訴訟，應當將學校列為行政訴訟被告并以行政訴訟法上“濫用職權”標準，確認其行為違法、責

50、令其重新作出合法的錄取行為。 </p><p>　　現(xiàn)實中還發(fā)生學生因學校違背其意愿安排其他專業(yè)而提起訴訟的案件，[29]由于理論梳理的缺乏，該案被作為民事案件來審理。在這個問題上，似乎有學校與學生達成合意的空間，即：考生在高考填報志愿時，志愿表上必備一欄，由學生表明是否服從學校安排其所報志愿以外的其他專業(yè)；若學生明確表示不服從，學校則不隨意安排其他專業(yè)。但是，由于高考志愿表在民法理論上很難將其定性，不如將尊重

51、學生報考志愿視為學校在實行公務時必須遵循的一個規(guī)則，把由此產生的糾紛作為行政爭議處理，更有利于保障考生正當權益。在實踐中，教育行政部門既規(guī)定“高等學校要正確處理志愿與分數(shù)的關系，認真對待各志愿的考生”，也規(guī)定“考生應認真填寫本人的報名表和院校、專業(yè)志愿表等，并對其真實性和準確性負責。因考生本人填報錯誤造成的后果，由考生本人負責”。[30]雖未明確規(guī)定尊重學生報考志愿原則，但從考生權利義務一致原則出發(fā)，可以認為該原則隱含其中。 <

52、/p><p>　　值得指出的是，在目前的招生過程中，有些類別的學生錄取是通過簽訂合同的形式最終完成的，如簽訂定向培養(yǎng)協(xié)議書、委托培養(yǎng)協(xié)議書。這就意味著整體上屬于行政公務活動的招生并不完全排斥適用合同法規(guī)則。這些協(xié)議書一般是學校方給出的格式合同，對于經歷了統(tǒng)一考試、不想輕易放棄既有成績和入學機會的學生而言，即便其認為合同條款存在違反國家有關規(guī)定、學校招生簡章或者其他顯失公平的問題，為了首先保證入學往往會先行簽下協(xié)議，而

53、在事后才提出異議。因此，以簽訂協(xié)議方式入學的學生，可能在事后僅就協(xié)議本身的合法性問題提出訴訟。若如此，通過民事訴訟途徑加以解決是合適的，畢竟，協(xié)議本身的合法性爭議可以歸屬為私法爭議。 </p><p>　?。ǘ└叨茸灾髂Ｊ?</p><p>　　公立高等學校的博士研究生招生屬于典型的高度自主模式。教育行政部門一般只是進行宏觀管理，如與國家發(fā)展計劃委員會、人事部共同編制招生計劃，規(guī)定報

54、考條件、選拔方式、錄取原則等。而報名、資格審查、發(fā)放準考證、考試命題、組織考試（包括面試）、試卷評閱以及錄取，都由各個學校負責。在這個模式之下，公立高等學校的招生權應該如何定位呢？ </p><p>　　與前一種模式相比，高度自主模式至少有以下三個特點：第一，教育行政部門在相當程度上未直接介入招生的一系列工作；第二，各個學校命制的試卷有較大差異，也反映出不同的要求，其導致的后果之一是有些考生同時報考兩個以上的學

55、校（或研究機構），形成了一種類似于市場的選擇機制；第三，由以上兩點出發(fā)觀察教育行政部門的宏觀管理，又與行政機關對市場主體的管制類似。然而，高度自主模式畢竟只是相對于前一種模式而言的，細察其運作現(xiàn)實，與“市場主體＋政府管制”的混合經濟模式有著本質差異。教育行政部門編制招生計劃、制定全國攻讀博士學位研究生招生簡章、對公立高等學校執(zhí)行招生計劃進行審核，招生單位在經過審核后方能發(fā)放錄取通知書，以及教育行政部門對違反招生規(guī)定、政策的招生單位以及個

56、人可給予紀律處分，[31]這些都體現(xiàn)出高度自主模式下的招生也是一種有著較強公共行政色彩的活動。因而，在當前制度情境中，由公立高度學校的此類招生行為所產生的糾紛，依然可以參照上述模式下的糾紛解決機制。 </p><p>　?。ㄈ┦袌龌\作模式 </p><p>　　目前，公立高等學校以各種方式向社會提供教育，其中就有經過國家有關部門批準，舉辦各類短期培訓班、函授班、輔導班等非學歷教育。

57、此類模式下，公立高等學校只是必須經過教育、物價等行政部門的批準（即行政許可），并接受它們的一般性監(jiān)督，招生基本按照市場運作方式進行。顯然，在學校和學生之間的法律關系是私法（民事）性質的，學校發(fā)布招生簡章、學生報名以及入學，可以理解為合同理論上的要約邀請、要約和承諾，由此引起的糾紛可以通過民事訴訟途徑解決。 </p><p>　　另外，近來開始試點的遠程教育，雖然也實行學歷、學位制度，但其招生已經突破全國統(tǒng)一考試

58、招生模式和單獨考試、教育行政部門決定錄取模式，教育行政部門只是進行審批、限定招生條件以及適當?shù)谋O(jiān)督。以北京大學遠程學歷教育為例。北京大學作為遠程教育試點院校是由國家教育部批準的，經過在線教育后，對于成績合格、取得規(guī)定學分的畢業(yè)生，北京大學可以審核頒發(fā)北京大學畢業(yè)證書，國家承認該學歷，符合條件的學生還可以獲得北京大學學位。不過，遠程教育作為利用現(xiàn)代科技向社會提供教育的新型方式，其創(chuàng)辦伊始即面向市場。北京大學網(wǎng)站上明確宣告在線學歷教育“以市

59、場為導向，與北大有關院、系合作，開發(fā)具有市場前景的、社會急需的、應用性強的專業(yè)和課程，提供具有國際水準的在線學習課件”。這種導向也使得其招生與統(tǒng)一考試發(fā)生相當程度的脫離，例如，北京大學2001年法學?？粕究圃诰€教育入學方式有三種：（1）參加由北京大學單獨組織的入學考試；（2）已具有國民教育系列本科或本科以上學歷者，可免試入學；（3）已參加成人高考專升本入學考試，且達到錄取分數(shù)線者，持有效證明可免試入學?？梢?，此類招生所采取的市場化經營

60、方式，決定了公立高等學校在招生過程中</p><p>　　綜上所述，教育法授予公立高等學校的招收學生及其他受教育者的權利，在實際運作過程中因存在不同模式而在法律定性上有所不同，相應地，糾紛解決也就需要訴諸不同的機制。 </p><p>　　四、學校管理法律關系的定性 </p><p>　?。ㄒ唬?公法和私法之爭 </p><p>　　在我國大

61、陸，每個公立高等學校都是一個共同體（community），學生、教師不僅作為公民身份而存在，同時也具備共同體成員資格。當代，根據(jù)決定成員資格的不同標準——血緣、地域、組織、職業(yè)、價值等，存在著許多有形和無形的共同體。學校和其他有著較為嚴密之組織結構的共同體（如協(xié)會、企業(yè)）一樣，學生和教師的成員資格是明確的、需要經過組織的管理機構予以確認的，學校在這一點上既不同于血緣基礎上的家庭、也不同于所謂的“法律共同體”。而成員資格的確認程序在法律意

62、義上又有差異，企業(yè)成員資格一般是通過契約的訂立而獲得的，而學生身份如上所述既有公共行政之確認、也有契約之認可。但是，無論采納何種程序，在有著韋伯所言之官僚層級結構的組織那里，個人一旦取得成員資格，特定共同體就與其形成了一種管理與被管理的關系。企業(yè)和職員之間存在如是關系，學校和學生之間亦同。 </p><p>　　任何一種管理和被管理的關系，就實證意義而言都具有不對等的性質，企業(yè)可以決定開除職員、學?？梢詻Q定開除學

63、生而職員不可能開除企業(yè)、學生不可能開除學校。不過，這種普通人看來沒有什么差異的管理關系，在法律人眼中卻會呈現(xiàn)出兩種不同的景觀。他們可能會以特定的術語來詮釋其中存在的差異，作如下闡述：與其說企業(yè)是開除職員，不如說是解除雇傭合同，企業(yè)表面上的“單方”權利其實源自雙方的契約自由和意思表示一致，只要合同本身不存在違法或者重大誤解、顯失公平的情形，企業(yè)即可依據(jù)合同約定行使其應有之權利；公立高等學校對學生的開除，有的也是解除合同，因為有些學生身份是

64、完全基于明定的合同而成立的，但更多的是一種特殊的公共行政管理措施，因為絕大部分學生目前還是通過公共行政之確認而進入學校管理之中的，并未有事前完全自由的訂立契約過程，況且，公立高等學校與私立學校的最大不同是其代表國家為社會提供教育，這決定了公立高等學校教育管理的行政公務性質。法律人并不是在玩弄文字游戲，他們如此頗費周折地詮釋差異，目的在于確立企業(yè)與職員之間和公立高等學校與學生之間不同性質的法律關系，從而在權利義務上、訴訟機制和救濟手段上實

65、現(xiàn)不同的配置。更為</p><p>　　然而，法律人視野中的世界也不是完全一致的，在學校與學生管理關系上曾經存在這樣一種觀點：“學校根據(jù)國家法律的規(guī)定，制定招生條件、招收學生，對學生進行管理，應視為一種合同關系。學校錄取符合條件、同時愿意接受校紀校規(guī)約束的學生入學。而學生一旦被學校錄取，便構成了學校依據(jù)校紀校規(guī)對其進行管理的關系，這是一種平等的雙向選擇關系，是一種平等的主體之間的法律關系”。[32]據(jù)此觀點，學校

66、與學生雖然沒有簽訂正式的、形式上可見的合同，但他們之間畢竟是平等的，報名和錄取過程的雙向選擇性喻示著他們有一種隱含的合同關系，學校對學生的管理就如同企業(yè)對職員的管理一樣基于這種關系之上。若考察一下實際，我們似乎可以為這種觀點找到經驗事實的支撐。例如，在北京大學委托培養(yǎng)法律碩士研究生格式合同中，有這樣一個條款：“委培生在校學習期間，由乙方按學校的各種有關規(guī)章制度進行管理”（注：甲方為委托單位，乙方為北京大學）。這份合同雖然是在學校和經過全

67、國統(tǒng)一考試的、特定類別的學生達成的正式協(xié)議，但把其意義擴展適用到沒有正式協(xié)議的情形之中、視后者為默示合同，似乎在法理上也可以成立。當然，此觀點還可以進一步延伸，即由于學校（無論是公立還</p><p><b>　?。ǘ楹味鵂?</b></p><p>　　乍看之下，“兩派”法律人主張所導致的爭論，似乎只是“名分”之爭，在普通人以及糾紛當事人眼中好像并無實際意義。既

68、然無論公法性質的還是私法性質的，因學校管理行為而產生的爭議都可以在法院那里得到審查，司法機關都可以依據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件，來裁斷學校管理行為是否合法以及是否支持學生的救濟請求，那么，又何必糾纏于這種爭論呢？只要立法機關或者司法機關以某種權威形式宣告此類爭議通過民事或者行政訴訟加以解決，不至于像以往那樣，司法面對學生權利請求不知何以處措、進而形成救濟真空，不就可以使得學生“控訴有門”、使得其正當權益受到法律保護了嗎？這種可

69、以稱之為實用主義的質問，對于當前的公法和私法之爭，是極富挑戰(zhàn)性的但也是危險的。其挑戰(zhàn)的意義在于提醒法律人注意，爭論的終極關懷應該是如何更好地保障當事人的正當權益，而不是僅僅限于名分之爭；不過，其危險性恰恰在于沒有將其終極關懷貫徹到底，因為它只是注意到公法和私法之爭在一個表面層次——訴訟機制配置——上的分歧，而忽略了公法與私法在維護當事人權益上內蘊的理念之差異。 </p><p>　　公法和私法的劃分，在我國前近代

70、史上是不存在的，自1949年以后至80年代后期，二者渾然一體的狀況依舊存在。在訴訟制度上的一個凸顯表征，就是1982年民事訴訟法規(guī)定法院審理行政案件適用該法。1989年行政訴訟法的頒布，方才正式宣告了公法、私法不分情形之結束。但是，這一制度變革的意義并不簡單地停留于訴訟機制上的不同選擇，其實際上是對正在發(fā)生公領域和私領域相對界分的中國社會結構的反映。[33]這種界分的現(xiàn)實發(fā)展在法律上的要求，就是在兩個不同的領域應當適用基本理念不同的公法

71、規(guī)則和私法規(guī)則。 </p><p>　　觀察近代意義上的公法、私法之西方起源，公法（尤其表現(xiàn)在憲法）與“有限政府”理念是彼此勾連的，私法則建立在“契約自由”、“財產權神圣”的理念基礎之上。二者都出于個人主義、自由主義的關懷，但公法為保障個人權利而對政府進行約束，私法為實現(xiàn)個人權利而放任平等主體基于意思自治的交往自由。公法把政府活動范圍局限在治安、國防、外交、財政等領域，而私人活動領域基本由契約予以調節(jié)，私法只是承

72、認契約的法律效力和確保契約不被破壞（通過法院）。此后，資本主義之發(fā)展進程，暴露出契約自由、神圣財產權存在限制個體——尤其是弱勢個體——充分實現(xiàn)自我的弊病。一系列經濟、社會權利在人們的努力之下得以承認，并構成對契約自由、財產權的一定限制。與契約自由、財產權對立于政府不同，經濟、社會權利更大意義上需要政府的積極襄助，由此，政府權力開始擴張、授權政府干預傳統(tǒng)私領域的公法規(guī)則（表現(xiàn)在行政法規(guī)則）也日益增加。所謂的“私法公法化”，是對此發(fā)展的一個

73、概括。然而，公權力的拓寬及其行使總是讓忌憚于權力濫用的人們深感憂慮的，所以，早期確立的私領域放任當事人自由處事、公領域對公權力加以限制的理念，原則上仍然得以奉行。盡管時代的發(fā)展促使公法</p><p>　　由此出發(fā)反觀上述公法和私法之爭，其實質在于解答這樣一個問題：把學校管理關系視為公法關系、通過相對比較嚴格的公法規(guī)則對學校管理權力加以控制，或者把學校管理關系視為私法關系、在放任自由的基礎上加以適度限制，哪一種方

74、式更有利于保障學校和學生各自應該享有的正當權益？ </p><p>　　（三）歐洲和美國的制度掃描 </p><p>　　在給出問題的解決方案之前，我們不妨簡單掃描一下歐美的制度經驗。在美國，沒有把公法、私法作截然兩分的傳統(tǒng)，公立、私立學校受許多相同規(guī)則的約束，但是，針對公立學校和私立學校，法院也會在某些方面適用不同的規(guī)則。例如，法院在審查公立學校的錄取行為時可以運用來自于正當程序和行政法

75、上的“武斷專橫和反復無?！保╝rbitrary and capricious）標準，可法院一般不愿意接受控告私立學校武斷專橫的理由，盡管普通法規(guī)則可能提供某種類似的救濟。再如，聯(lián)邦憲法正當程序保障一般對私立學校懲戒學生的行為沒有約束力，除非私立學校（1）作為政府代理人履行政府授權的某個特定任務（授權理論）；或者（2）履行一般被認為屬于政府責任的職能（公共職能理論）；或者（3）從其與政府的聯(lián)系中獲得物質資源、特權或獎勵（政府聯(lián)系理論）。當

76、然，公領域和私領域之間已經不存在明顯、嚴格的界分，私立學校也需要把憲法上正當程序原則作為執(zhí)行其自身懲戒程序制度的指導。不過，相比之下，法律給予私立學校的靈活性更大一些。[34] </p><p>　　在法國、德國，公立高等學校在法律和理論上歸屬為“公務法人”，[35]其內部組織機構以及學校與學生之間的關系都屬于公法性質，在整體上受公法調整。過去，德國把學校與學生之間的關系視為特別權力關系，不受法治原則之約束，學生

77、不能在行政法院那里就學校管理行為提出訴訟，但是，特別權力關系理論目前已經衰微，取而代之的是在法治原則統(tǒng)制之下的一般權利義務關系。由此，公法上的所謂法律保留原則得以適用，行政訴訟也得以成立。[36]然而，在法國、德國行政法上，行政活動并不都以公法為依據(jù)。在法國，私產管理行為、實施公務中以簽訂私法合同方式進行的某些行為、以及工商業(yè)公務、社會保障公務等都依據(jù)私法，引發(fā)的糾紛也由普通法院而非行政法院管轄。[37]在德國，辦公用品、汽車、建筑物等

78、行政物質條件的供應、國家作為經營者參與經濟生活的經營行為、以及以私法方式執(zhí)行行政任務的行為，也以私法為依據(jù)，發(fā)生的爭議由普通法院予以裁判。[38]公立高等學校的公法主體身份，當然也不排斥其在某些管理學生的活動中可以適用私法規(guī)則。 </p><p>　　比較觀察的結論是：美國對待公立、私立學校通常會適用許多相同的規(guī)則，不過，由于公立高等學校畢竟是各州政府所設、代表政府為社會提供教育，其當然要受到旨在規(guī)范政府行為的憲

79、法、行政法上一些規(guī)則的特殊約束；而法國、德國則首先確立公立高等學校的公法地位，主要依據(jù)公法規(guī)則行事，只是在某些方面可以依據(jù)私法展開活動。二者的差異，可以歸結于普通法系和大陸法系在公私法劃分上的不同傳統(tǒng)，也與它們在高等教育制度沿革上的不同歷史有關。在歐洲，除英國以外，官僚制國家的興起很早就確立了大學與政府關系上的國家控制模式。這一制度安排開啟了通過國家預算為大學提供公共財政的道路，將大學納入到公共行政管理領域，也把學者納入到國家公共事務之

80、中，使其承擔為民族國家服務的義務。由此，在英美和歐洲之間形成了兩種不同的觀念：前者視學者為自由職業(yè)群體；后者視學者為公務員。[39]盡管存在如此迥異的制度，至少有一點是可以肯定的，即公立學校是政府而非私人從事教育事業(yè)，其經費更多來自于國民稅收的支持，其管理學生的行為必當有公法規(guī)則的規(guī)范，但公立學校在某些方面的管理活動亦完全可以運用私法規(guī)則。 </p><p>　?。ㄋ模┕?、私法的交錯和厘清 </p>

81、<p>　　其實，公法和私法之爭在公立高等學校招生領域就存在。之所以在此作重點闡述，是因為公立高等學校在招生和管理上的自主權限不同，學校管理較少行政部門直接參與的事實，更易引起人們對其私法性質的假設。而公立高等學校在當前分工合作模式和高度自主模式下的招生都有教育行政部門的強力介入，政府也歷來將考試、招生作為一項行政工作，其性質較為顯然，無論如何不能詮釋為“受適度限制的契約自由”。畢竟，契約自由受限制的理念絕不能包含政府權力

82、直接參與契約簽訂過程之意。因此，把公立高等學校理解為公法主體，不僅是對其權利行使現(xiàn)實的反映，亦有利于學生正當權益之保障。但是，如上所述，招生領域并非鐵板一塊，在分工合作模式和高度自主模式下仍然存在學校與學生在某些具體事項上（如學費）的合意，行政部門對這些事項不是直接介入而是予以適度監(jiān)督，在市場化運作模式下的招生更是體現(xiàn)行政適度監(jiān)控下的雙向選擇。由于合意往往體現(xiàn)在明示或默示的協(xié)議之中，并且，這些協(xié)議基本上不存在需要將其定性為行政合同的特殊

83、公務需要，所以，以民事合同論之、以私法規(guī)則適用之，有益于解決學校和學生之間可能發(fā)生的合同爭議。 </p><p>　　招生領域法律關系的多樣性，一方面表明關于學校和學生是在訂立合同基礎上形成學校管理關系的假說很難成立，另一方面也提供了啟示：學校管理法律關系是否也存在類似的多樣性。借助于比較觀察，這一啟示初步得到了來自西方國家制度經驗的支撐。此外，以歐美為參照，我國大陸公立高等學校與政府之間的關系有其特殊性，公立高

84、等學校被認為是不同于行政機關的事業(yè)單位，學校教師也未列入公務員系列，可政府對公立高等學校的控制相當嚴密，學校實際上多在執(zhí)行政府命令、實現(xiàn)政府的教育政策。公立高等學校的地位相比之下更接近于法國、德國，故有學者認為當引進“公務法人”制度。[40]現(xiàn)在的問題是：學校與學生的管理關系中，哪些應屬于公法（在我國目前主要為行政法）范疇內的事項，哪些則可以適用私法規(guī)則？ </p><p>　　為了厘清，首先必須明確兩點：其一，

85、學校與學生管理關系的范圍；其二，劃分的標準。在本文中，學校對學生的“管理”采廣義之理解，所涉事項主要包括：學籍、教學、學歷和學位、檔案、社團、宿舍、設施使用、獎勵、資助、紀律處分以及校園秩序與安全等。當然，由于辦學方式之迥異，學校對不同類型學生的具體管理事項亦有較大區(qū)別，這里不可能一一詳述。至于公法和私法的界分標準，追溯歷史、環(huán)顧他國，盡可以找到多種學說。以法國劃分普通法院和行政法院管轄范圍的標準為例，就有公務標準、公共權力標準、法律關

86、系和法律規(guī)則標準、私人活動相似標準。其中，沒有任何一個標準具備獨力完成所有詮釋界限的功能。法國行政法院有時適用這個標準，有時適用另一標準，有時同時適用幾個標準，經驗主義的立場非常明顯。[41]而英國學者也認為，“界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷”。[42]盡管如此

87、，本文還是在此提出若干考慮因素，以表明本文以后梳理的基本支撐點：（1）從招生過程的實際</p><p>　　在市場化運作模式基礎上形成的學校管理 </p><p>　　由于在當前體制之下，大部分學生還是經過上述前兩種招生模式而進入學校管理系統(tǒng)的，而且學校對此類學生的管理可謂最全面，故在此先行就基于第三種招生模式形成的管理關系作簡要澄清。 </p><p>　　在市場

88、化運作模式下招生入學的學生，經過報名、學校組織的考試（如果有的話）、錄取之后，無論其是否與學校簽有正式的合同文本，都可以視為合同關系成立。學校的管理規(guī)則或者在招生簡章中明確規(guī)定的特殊規(guī)則，都可以作為合同條款（格式條款）來對待。若認為學校管理行為（諸如教學組織、事務性管理等）違反這些規(guī)則而侵犯其合法權益，學生完全可以以違約為由提出民事訴訟。若國家對學?；谠撃Ｊ降墓芾碛衅渌?guī)定，而學生認為學校管理行為雖然依據(jù)其自定規(guī)則作出、但自定規(guī)則本身

89、與國家規(guī)定有沖突，也可以在民事訴訟中提出“格式條款”無效，學校無權作出相應管理行為。 </p><p>　　之所以如此定性，主要考慮到在此種模式下：（1）學校管理集中于教學、事務性管理，其不像學校對大部分“計劃內統(tǒng)招生”的管理，后者還涉及到臨時戶籍、糧油關系、人事檔案、畢業(yè)分配等事項，這些事項既與其他管理事項有著牽連，而且與公共行政有密切關系；（2）學校在進行競爭性招生時，對有限的管理事項及相關規(guī)則都有比較明確的

90、意思表示；（3）招生、錄取依市場運作方式進行，基本由雙方充分合意完成；（4）以上運用民法理論解釋之，在當事人和法院那里不會存在過多障礙，而且“誠實信用原則”這一民法上的帝王條款，在具體適用時有能力為學生權益提供充分保護。 </p><p>　　但是，當涉及上文所述遠程教育的學歷確認、學位授予時，雖然學生也可能認為公立高等學校學校沒有頒發(fā)有關證書是一個違約問題，但是考慮到學歷確認、學位授予在現(xiàn)實中受到國家行政部門的

91、嚴格管控，此項權利一般不被認為是公立高等學校可以完全自主的，因此，若學生對學校在頒發(fā)證書方面的行為提出訴訟請求，將其列為行政訴訟更為適宜。 </p><p>　　在分工合作和高度自主模式基礎上形成的學校管理 </p><p>　　如上所述，對于此類招生，教育行政部門直接介入成分大，公立高等學校與教育行政部門一起作為公共行政主體存在，從理論上不宜將其列為基于意思自治的契約訂立過程。然由此構成

92、的學校管理關系，根據(jù)學校在具體事項上的管理方式及可能引起的法律后果之不同，可分為私法性質的與公法性質的兩類。 </p><p><b>　?。?）利用物管理 </b></p><p>　　宿舍、教學設施、圖書館等既是學校的財產，也是學生在校學習所必需擁有的物質條件。學生對它們有使用權，學校也有維護、管理的權利。但是，學校管理權利不宜作統(tǒng)一定性，需視具體情形而定。以宿舍

93、管理為例，在《北京大學關于學生宿舍管理辦法（試行）》中有一條規(guī)定：“愛護室內家具和各種設備，不得損壞或擅自增減、拆改。凡損壞家具、門窗、玻璃、燈具、門鎖等設備，根據(jù)損壞程度照價賠償，嚴重者罰款或給予紀律處分?！睂W校對損壞宿舍內家具、設備的學生要求照價賠償，與房主要求借用或者租用房屋的房客因類似行為而承擔賠償責任是類似的，當屬于私法性質的管理。但是，無論是普通租、借房屋的私人房東還是旅館，在要求賠償之外都無其他權利，學校的罰款、紀律處分顯

94、然是具有單方面性質的行政管理行為。若學生對罰款或紀律處分不服，當可以提起行政訴訟。至于罰款或紀律處分權利本身是否具有正當性，涉及大學自治問題，在下文中將論及。 </p><p><b>　?。?）學籍管理 </b></p><p>　　如果按照字面意義予以理解，似乎學籍管理就是對學生資格、身份的管理，但法律所確定的范圍更為寬泛。在1983年教育部發(fā)布的《全日制普通高等

95、學校學生學籍管理辦法》中，學籍管理的事項包括：入學與注冊；成績考核與記載辦法；升級與留、降級；轉專業(yè)與轉學；休學與復學；退學；考勤與紀律；獎勵與處分；畢業(yè)。在1990年國家教育委員會發(fā)布的《普通高等學校學生管理規(guī)定》“學籍管理”一章中，增加了有關停學的規(guī)定?？梢姡松婕皩W生資格、身份的管理以外，教學上的考勤與成績考核、學校一般管理中的獎勵與處分以及學歷確認、學位授予等也在此范疇之內。 </p><p>　　學籍

96、管理基本上屬于公法性質的管理。雖然其中許多管理措施也是私立學?？梢圆扇〉?，但公立高等學校對絕大部分學生的學籍管理，還涉及臨時戶籍、糧油關系、人事檔案、公費醫(yī)療[43]、學歷確認、學位授予、畢業(yè)分配[44]等一系列與公共行政有著這樣、那樣聯(lián)系的事項。尤其是紀律處分，是對學生在校情況的一種較為嚴重的不利評價，或者直接決定學生資格（如勒令退學、開除學籍），或者間接影響其既受利益，[45]或者間接影響其未來發(fā)展。至于考試和成績評定，盡管是學校、

97、教師高度自主的權利，但也有可能因影響學生升級、留級、降級以及未來就業(yè)而引起爭議。若我國大陸的學生日后為更好地保護其利益，對考試成績的評定在訴訟中提出異議，也當列為行政訴訟處理。在德國，因考試而發(fā)生的爭訟，由聯(lián)邦行政法院來處理。[46]另外，檔案管理也在廣義的學籍管理范疇之內，檔案對于公立高等學校學生利益的潛在影響較大，鑒定、獎勵以及紀律處分一般都會列入學生本人檔案（《普通高等學校學生管理規(guī)定》第66條）。從行政法發(fā)展角度言，有關信息公開

98、的法律應當對學校檔案管理有適用力。 </p><p><b>　?。?）助學金管理 </b></p><p>　　公立高等學校的助學金有來自于國家財政的，也有來自于企業(yè)、私人的。前者是國家對在校學生的資助，其管理關系當屬公法性質；而來自企業(yè)、私人捐助的助學金，學校對此的管理實際上是受委托而為，應該是私法性質的。當前，有些助學金雖來自國家財政，但國家是以無息貸款的方式向

99、學生提供的。學生符合規(guī)定條件可向學校申請，學校審核后由學生填寫“學生貸款申請表”，并由家長簽署確認貸款意見、承擔還款保證人。[47]這些程序表明，學校是以合同形式來完成貸款事項的，充分體現(xiàn)雙方意思自治，與私人活動方式相似，由此引發(fā)糾紛可通過民事訴訟途徑解決。 </p><p>　?。?）學生社團管理 </p><p>　　學生社團是學生自愿組織的群眾性團體，是學生作為公民行使其結社權利之表