1、<p>　　對(duì)強(qiáng)奸案中違背婦女意志的把握</p><p>　　案名：劉某某等人強(qiáng)奸案 </p><p>　　主題：對(duì)強(qiáng)奸案中違背婦女意志的把握 </p><p><b>　　[基本案情] </b></p><p>　　2012年5月18日凌晨，被告人劉某某、余某某、劉某、陳某某在眉山市東坡區(qū)阜城路東四街鳳凰居小

2、區(qū)10棟1單位201號(hào)房間觀看黃色錄像后，劉某某提出去找“小姐”（賣淫女）回來(lái)耍，并拿了200元錢給余某某。被告人余某某與陳某某外出到東坡區(qū)東升街找到賣淫女吉某某（自報(bào)出生日期1979年9月），支付嫖資180元，雙方談妥“包夜”，但（賣淫女）只與一人發(fā)生性關(guān)系。被告人余某某與陳某某將吉某某帶回鳳凰居小區(qū)10棟1單位201號(hào)房間后，劉某某與吉某某發(fā)生了性關(guān)系，吉某某吸食毒品后準(zhǔn)備離開(kāi)，劉某某以“包夜”為由不讓其離開(kāi)，并稱“已整得自己心情不

3、好”，要吉某某與四人輪流發(fā)生性關(guān)系并射精才能離開(kāi)。余某某、劉某、陳某某在旁附和，吉某某不同意，并提出到鋪?zhàn)由贤隋X200元或者換其他賣淫女，四被告人不同意。期間，賣淫場(chǎng)所老板娘周某某、介紹賣淫女者劉某某與吉某某的男友陳某先后打電話給吉某某，被告人劉某某拿走吉某某的電話，并在電話中以包夜為由不同意換賣淫女或者退錢，并掛斷電話后將手機(jī)關(guān)機(jī)。被害人吉某某見(jiàn)不能脫身，被迫答應(yīng)與四名被告人輪流發(fā)生了性關(guān)系。被告人陳某某送被害人吉某某離開(kāi)后，被害人將

4、其被迫與四被告人發(fā)生性關(guān)系</p><p>　　[訴訟過(guò)程和結(jié)果] </p><p>　　區(qū)檢察院于2012年12月12日，以眉東檢刑訴[2012]373號(hào)起訴書(shū)，對(duì)劉某某等四人涉嫌強(qiáng)奸，向區(qū)法院提起公訴。區(qū)法院認(rèn)為，被告人劉某某、劉某、余某某、陳某某違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬輪奸，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人劉某某

5、提出嫖娼并支付嫖資，在被害人與其發(fā)生一次性關(guān)系后想離開(kāi)時(shí)，率先以被害人違反賣淫包夜規(guī)則為由不準(zhǔn)其離開(kāi)，要求賣淫女吉某某與四被告人各發(fā)生一次性關(guān)系并且射精才能離開(kāi)。在賣淫女吉某某和賣淫場(chǎng)所老板娘提出退錢或者換賣淫女時(shí)，劉某某表示不同意，將其手機(jī)拿走并關(guān)閉，最終迫使被害人屈服，與四被告人輪流發(fā)生了性關(guān)系，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人余某某、劉某、陳某某起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。本案因被害人吉某某的男友率

6、人毆打劉某某等人群眾報(bào)警而案發(fā)。在公安機(jī)關(guān)對(duì)四被告人進(jìn)行審查過(guò)程中，四被告人如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，可認(rèn)定為自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人陳某某犯罪時(shí)已滿14周歲未滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，四被告人均系初犯，可酌情從輕處罰。 </p><p>　　2013年7月15日，根據(jù)劉某某等四名被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，并考慮本案案發(fā)等因素和實(shí)際情況，區(qū)法院決定對(duì)四被告人作較大幅度

7、的減輕處罰。依照我國(guó)《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)，第26條第1、4款，第27條，第17條第1、3款，第67條第1款和第61條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪分別判處被告人劉某某、余某某、劉某和陳某某有期徒刑5年、4年、5年和3年。 </p><p>　　劉某某等四名被告人沒(méi)有上訴。 </p><p><b>　　[爭(zhēng)議焦點(diǎn)] </b></p><p>　　在

8、審查起訴和審判劉某某等人涉嫌強(qiáng)奸案階段，對(duì)劉某某等四名犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，有不同的意見(jiàn)。 </p><p>　　一種意見(jiàn)認(rèn)為，劉某某等人的行為是嫖娼，不是強(qiáng)奸，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被告人劉某某主觀上沒(méi)有強(qiáng)奸的故意，只有求奸的目的，即主觀上意欲與受害人發(fā)生性行為。一個(gè)出錢滿足自己的性欲，一個(gè)收錢滿足自己對(duì)金錢的需求，雙方是一種交易行為（暫不論交易是否合法）。不管是第一次還是第二次發(fā)生性行為都是在雙方經(jīng)

9、過(guò)協(xié)商后，受害人同意的情況下，才進(jìn)行的。被告人劉某某在客觀方面沒(méi)有使用暴力、脅迫或其他手段，違背受害人意志，在其不能反抗、不敢反抗或者處于不知反抗的狀態(tài)下而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的表現(xiàn)。本案中，他們?nèi)サ氖切^(qū)，而不是隱蔽、偏僻場(chǎng)所，小區(qū)樓上樓下皆是住戶，受害人如果真不愿意，是可以呼救的。期間，受害人也與男朋友、賣淫場(chǎng)所老板通過(guò)電話，至少?zèng)]有證據(jù)表明其通訊受到控制，她可以報(bào)警；在外面有這么多人的人知道受害人跟人出來(lái)了，受害人并未處于一種孤立無(wú)

10、援的境地，不存在受害人所稱的脅迫行為。也就是說(shuō)，被害人與四被告人發(fā)生性行為是一種交易，屬于嫖娼行為，而不是強(qiáng)奸行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。不能因當(dāng)時(shí)發(fā)生矛盾，為解決矛盾不讓受害人走的行為推斷為脅迫，應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個(gè)案件的演變情節(jié)過(guò)程來(lái)充分考慮，也不存在不能反抗的情形，更沒(méi)有強(qiáng)行的行為。而</p><p>　　另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，劉某某等人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。按照強(qiáng)奸罪的概念以及違法構(gòu)成的要件、責(zé)任，劉某某等四名被告人違背被害人意

11、志，采取脅迫的手段，強(qiáng)行與之發(fā)生了性關(guān)系。本案中，在賣淫女吉某某與劉某某發(fā)生性關(guān)系后要離開(kāi)，劉某某等被告人不讓其走。劉某某還分別與老板、吉某某的男朋友通過(guò)電話，老板、吉某某的男朋友要求讓吉某某回去，劉某某沒(méi)有同意，執(zhí)意要吉某某留下來(lái)。在賣淫女明確不愿意與四人都發(fā)生性關(guān)系，提出退錢或者換小姐的建議時(shí)，劉某某供稱自己這邊四人都不同意；余某某也供稱自己因受了黃色錄像的刺激，想與賣淫女發(fā)生關(guān)系，自己這邊四人也都不同意；而劉某、陳某兩人均默認(rèn)了劉

12、某某和余某某的行為，隨后也都同賣淫女發(fā)生了關(guān)系。因此，除“包夜”的約定，劉某某與賣淫女發(fā)生的第一次性關(guān)系以外，余下的多次性關(guān)系均違背了賣淫女的意志。劉某某等四人采用了脅迫的手段，違背吉某某的意志與其發(fā)生性關(guān)系。在凌晨，在該室內(nèi)一個(gè)相對(duì)封閉的環(huán)境中，吉某某面對(duì)四名男子，明顯處于不利的情況，為了脫身，吉某某被迫同意與他們發(fā)生性關(guān)系。劉某某等四人不讓被害人走，表面上與被害人以及其老板、男朋友通電話商量，實(shí)際上根本就沒(méi)有商量的意思，根本沒(méi)有留討

13、價(jià)</p><p>　　[裁判理由之法理評(píng)析] </p><p>　　筆者贊同法院對(duì)本案的定性。具體理由如下： </p><p>　　（一）違背了被害人的意志 </p><p>　　強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。強(qiáng)奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決

14、定性行為的權(quán)利。張明楷教授在談到強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件時(shí)認(rèn)為，強(qiáng)奸行為是以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意的情況下，強(qiáng)行與之性交；或者以違反婦女意愿的方式，強(qiáng)行與之性交。換言之，被害婦女的性的自己決定權(quán)是否受到威脅或侵害，與她本人的意愿密切不可分。只有當(dāng)行為人的行為實(shí)際上違背了婦女的意愿時(shí)，才意味著她的性的自己決定權(quán)受到了侵害或威脅。是否違反婦女意志，不應(yīng)只從表面上看婦女有無(wú)反抗、拒絕的表示，還應(yīng)該考慮婦女能否反抗、是否知道反抗、是否敢于反

15、抗等情況。[1]違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。強(qiáng)奸罪的行為對(duì)象是婦女。婦女的社會(huì)地位、思想品德、生活作用、結(jié)婚與否等均不影響強(qiáng)奸罪的構(gòu)成。也就是說(shuō)，陪酒女、陪舞女、賣淫女等的社會(huì)身份并不影響強(qiáng)奸罪的構(gòu)成。司法實(shí)踐中，在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來(lái)劃分，不能對(duì)賣淫女懷有偏見(jiàn)。因?yàn)槲覈?guó)刑法對(duì)婦女性權(quán)利均予以同等保護(hù)，并不因?yàn)閶D女系賣淫婦女，就對(duì)其予以歧視，只要行為人違背婦女意志</p><p>

16、　　對(duì)被害人在發(fā)生性關(guān)系過(guò)程中的配合，要理性地看。被害人與四被告人性交已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其在達(dá)成賣淫嫖娼合意時(shí)的條件，是為了盡早脫身，避免遭受可能遇到的更大傷害的自救行為，并非其真實(shí)意思表示，因此被害人與四被告人輪流發(fā)生性關(guān)系的行為違背了被害人的意志，四被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬輪奸。本案中，劉某某與被害人吉某某第一次發(fā)生性關(guān)系時(shí)屬雙方自愿，確系賣淫嫖娼行為，也是所謂的一種交易。但此后被告人劉某某違反雙方“只陪一個(gè)客人”的約定，以包夜為由不

17、讓被害人吉某某離開(kāi)，雙方因賣淫嫖娼發(fā)生糾紛后吉某某及老板娘提出退錢或者換賣淫女，劉某某等人要對(duì)被害人進(jìn)行懲罰，要輪流與被害人發(fā)生性關(guān)系才放其走，并將被害人的手機(jī)拿走并關(guān)機(jī)，上述行為違背了事前談妥的賣淫價(jià)格及只陪一個(gè)人的約定，被害人為了盡早脫身被迫與四被告人輪流發(fā)生了性關(guān)系，上述性交行為違背了婦女意志，其性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，從最初的嫖娼行為轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸犯罪。 </p><p>　?。ǘ┦褂妹{迫手段與被害人性交

18、</p><p>　　強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件之一是使用暴力、脅迫或者其他手段，與婦女性交。從強(qiáng)奸罪的客觀行為與結(jié)果來(lái)看，使用暴力、脅迫或者其他手段是強(qiáng)奸罪的手段，與婦女性交是行為結(jié)果。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，暴力手段是指不法對(duì)被害婦女行使有形力的手段，即直接對(duì)被害婦女采取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能反抗的手段。暴力是壓制婦女意志的手段，必須針對(duì)被強(qiáng)奸的婦女實(shí)施。脅迫手段，是指為了使被害婦女產(chǎn)

19、生恐懼心理，而以惡害相通告的行為；脅迫的本質(zhì)是足以引起被害婦女的恐懼心理，使婦女不敢反抗的手段，從而實(shí)現(xiàn)強(qiáng)行奸淫的犯意。脅迫的手段多種多樣，既可以直接對(duì)被害婦女進(jìn)行脅迫，也可以通過(guò)第三者進(jìn)行脅迫；既可以是口頭脅迫，也可以是書(shū)面脅迫；既可以以暴力進(jìn)行脅迫，如持刀脅迫，也可以以非暴力進(jìn)行脅迫，如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽(yù)相脅迫。其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。如造成

20、或利用婦女孤立無(wú)援的狀態(tài)進(jìn)行強(qiáng)奸。[2]違背婦女意愿，通常是與行為人采用某種足以使婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段聯(lián)系在一起的。本案中，劉某某等人主要采用了脅迫</p><p>　?。ㄈ┍桓嫒擞袕?qiáng)奸的故意 </p><p>　　強(qiáng)奸罪的故意內(nèi)容是，明知自己以暴力、脅迫或其他手段與婦女發(fā)生性交的行為，會(huì)侵害婦女的性的自己決定權(quán)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。這與傳統(tǒng)的觀點(diǎn)即認(rèn)為

21、強(qiáng)奸犯罪的行為人主觀上具有奸淫的目的不同，因?yàn)檫@種表述不準(zhǔn)確，且容易將通奸行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。如賣淫女子僅同意分別與甲、乙二人性交，而不同意甲、乙同時(shí)在場(chǎng)性交，但甲、乙二人強(qiáng)行同時(shí)在場(chǎng)與之性交的，也成立強(qiáng)奸罪。[3]這與強(qiáng)奸罪在主觀上是直接故意，并且具有違背婦女意志與之發(fā)生性交的目的[4]的觀點(diǎn)相同，這種看法符合立法精神。從本案來(lái)看，劉某某等四名被告人具有強(qiáng)奸的故意，明知自己以脅迫手段與賣淫女吉某某發(fā)生性交的行為，會(huì)侵害其性的自己決定權(quán)的

22、結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。且作案時(shí)，四名被告人為年滿14周歲且具有刑事責(zé)任能力的男子，具體為劉某某、余某某和劉某三人已滿18周歲，其中劉某某生于1993年10月、余某某生于1994年1月，劉某生于1992年12月，陳某某已年滿16周歲，不滿18周歲，其生于1994年10月，符合強(qiáng)奸罪的主體條件。 </p><p>　　總之，本案是一起先嫖娼后強(qiáng)奸的強(qiáng)奸案，按照我國(guó)《刑法》第236條的規(guī)定，劉某某等四人的

23、行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　[1]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2013年月版，第778頁(yè)。 </p><p>　　[2]、[3]同注[1]，第778-779頁(yè)，第780頁(yè)。 </p><p>　　[4]趙秉志：《新刑法教程》，中國(guó)人民