1、<p>　　流量劫持入罪，更需及時止損</p><p>　　近日，上海市浦東新區(qū)人民法院判決的一起刑事案件引發(fā)了輿論關(guān)注。該法院判決這起流量劫持刑案的兩名被告人有期徒刑三年，緩刑三年，扣押在案的作案工具以及退繳在案的違法所得予以沒收。 </p><p>　　這是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展至今流量劫持行為首次被認定為犯罪，有觀點被認為這具有標(biāo)桿意義，將對互聯(lián)網(wǎng)普遍存在的流量劫持現(xiàn)象產(chǎn)生威懾作用。

2、</p><p>　　但也有觀點認為，流量劫持入罪固然可喜，但并非所有的流量劫持問題都可以通過刑事手段打擊，部分流量劫持問題還需要通過民事訴訟解決?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，流量劫持能在瞬間帶來巨額損失，將各種新型流量劫持行為認定為侵權(quán)，并以最快的時間來制止這種行為以及司法賠償能真正彌補受害者的損失，是打擊這類違法問題更為迫切的命題。 </p><p>　　而近日天貓、淘寶指控“幫5買”劫持流量并向法院

3、申請訴前禁令獲支持的案件，或許為解決上述問題提供借鑒。 </p><p>　　流量劫持問題由來已久 </p><p>　　據(jù)阿里巴巴集團法務(wù)部王瓊飛介紹，所謂“流量劫持”通俗來講，實際上是網(wǎng)絡(luò)用戶的劫持，本質(zhì)上是交易機會的爭奪。比如，通過在他人頁面插入自己頁面、替換他人內(nèi)容或者吸附浮窗等方式，推送自己或者第三方商品，爭奪交易機會。這種行為實際上是一種不勞而獲利用他人用戶資源進行不正當(dāng)競爭的

4、行為。如同線下，A品牌店跑到競爭對手B品牌店，到處散發(fā)廣告宣傳單，引誘B品牌店的客戶去A品牌店消費。這種到他人地盤肆意爭奪交易機會的做法，嚴(yán)重損害了競爭秩序。 </p><p>　　正是因為流量代表著巨大的經(jīng)濟利益，流量劫持現(xiàn)象才會屢見不鮮、屢禁不絕。而在首例流量劫持案件入罪之前，流量劫持糾紛往往是通過提起民事訴訟的方式來解決，這其中較為著名的就有兩年前的“3B”大戰(zhàn)，即360對百度搜索結(jié)果進行標(biāo)注甚至篡改，并向

5、用戶宣傳安裝其瀏覽器，被法院判決賠償百度40萬元。此前2009年，青島聯(lián)通因在用戶使用百度時彈出自己經(jīng)營的廣告，被百度提起不正當(dāng)競爭訴訟，最后山東省高級人民法院判定青島聯(lián)通流量劫持行為構(gòu)成對百度不正當(dāng)競爭，應(yīng)向百度賠償20萬元。 </p><p>　　據(jù)了解，目前劫持流量者、收量中介、流量購買方，已經(jīng)構(gòu)成了一條地下黑色流量產(chǎn)業(yè)鏈。在這個鏈條上，每個環(huán)節(jié)分工明確，流量劫持者屬于這條產(chǎn)業(yè)鏈的最底端，負責(zé)通過非法惡意方

6、式劫持流量。 </p><p>　　作為國內(nèi)規(guī)模最大的電商交易平臺，天貓、淘寶的發(fā)展一直遭受著流量劫持的侵害，天貓、淘寶因流量劫持將“幫5淘”告上了法庭是其中的典型案例。 </p><p>　　天貓、淘寶訴稱，被申請人載和公司是“幫5買”網(wǎng)站的所有者和經(jīng)營者，兩者都是網(wǎng)絡(luò)交易平臺，與申請人具有直接競爭關(guān)系?！皫?買”網(wǎng)站推出的“幫5淘”網(wǎng)頁插件，名為比價軟件，實際上是劫持流量的惡意插件，安

7、裝后很難卸載。 </p><p>　　以天貓為例，用戶電腦裝上“幫5淘”后，在使用IE、百度、搜狗等瀏覽器登錄時，“幫5淘”插件會自動嵌入天貓頁面，并在天貓頁面中出現(xiàn)“幫5買”廣告欄和搜索欄。當(dāng)用戶選定商品準(zhǔn)備買入時，商品標(biāo)價附近會出現(xiàn)“現(xiàn)金立減”或“幫5買掃一掃立減1元”等鏈接和二維碼。一旦點擊，網(wǎng)頁就跳轉(zhuǎn)到“幫5買”界面。 </p><p>　　天貓、淘寶認為， “幫5買”網(wǎng)站的設(shè)計與

8、天貓、淘寶相似，讓很多用戶誤以為是同一個交易平臺，發(fā)生交易糾紛后仍以為是在天貓、淘寶下單，造成消費者權(quán)益難以得到保護。所以，這種做法不僅劫取了其商業(yè)利益，更對其市場形象帶來負面評價，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。為了阻止這種不正當(dāng)競爭行為，天貓、淘寶曾做了安全升級，但被“幫5買”破解。 </p><p>　　天貓、淘寶還稱，2015年6月已向上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局舉報，但面對行政機關(guān)的立案調(diào)查，“幫5買”繼續(xù)其流量劫持

9、行為；為此，天貓、淘寶向浦東新區(qū)法院起訴。 </p><p>　　10月23日，天貓、淘寶向浦東新區(qū)法院提出訴前行為保全申請（保全申請指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在起訴前請求法院作出的要求被控侵權(quán)人不為一定行為的命令，以及時制止正在實施或即將實施的侵害權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)或有侵害可能的行為），請求法院禁止“幫5買”繼續(xù)以“幫5淘”網(wǎng)頁插件的形式，對申請人實施不正當(dāng)競爭行為。 </p><p>　　浦東新區(qū)法

10、院認為，天貓、淘寶與“幫5買”網(wǎng)站均為購物網(wǎng)站，二者具有直接競爭關(guān)系。載和公司的上述行為使其無需付出相應(yīng)的宣傳推廣費用即可借助申請人的平臺獲得用戶和交易機會，涉嫌不正當(dāng)?shù)乩锰熵?、淘寶的知名度和用戶基礎(chǔ)。因此，“幫5買”的行為有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。其次，天貓、淘寶交易量巨大，具有購物狂歡節(jié)之稱的2015年“雙11”，若不及時制止上述被控侵權(quán)行為，可能對申請人的競爭優(yōu)勢、市場份額造成難以彌補的損害。最后，采取保全措施不會損害社會公共利益，

11、且申請人已提供有效擔(dān)保。法院綜上認為，申請人的申請符合作出訴前行為保全的條件。 </p><p>　　10月24日，浦東法院裁定：“幫5買”立即停止將“幫5淘”網(wǎng)頁插件嵌入申請人浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司“天貓商城”網(wǎng)頁的行為。 </p><p>　　杜絕流量劫持，需要更大司法能動 </p><p>　　浦東新區(qū)法院針對流量劫持作出的首例訴前禁令獲得廣泛好評。這相當(dāng)于在民

12、事訴訟領(lǐng)域，對于新型流量劫持行為的定性，并且使流量劫持受害者能在冗長的訴訟中得到及時救濟。 </p><p>　　華東政法大學(xué)教授、知名知識產(chǎn)權(quán)專家王遷認為，目前很多瀏覽器插件，通過強行在他人網(wǎng)站注入內(nèi)容的方式修改他人網(wǎng)頁，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。例如，在競爭者的購物網(wǎng)站中直接嵌入或者以浮窗方式展示自己網(wǎng)站的標(biāo)識和鏈接，引導(dǎo)用戶到自己的網(wǎng)站購物，實際上是一種利用他人用戶資源搭便車的行為，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。 <

13、;/p><p>　　在接受媒體采訪時，北京大學(xué)競爭法研究中心主任肖江平認為，此次浦東新區(qū)法院在電商不正當(dāng)競爭領(lǐng)域確立全國首例訴前禁令，對于打擊流量劫持這一不正當(dāng)競爭行為，維護市場秩序，具有里程碑式的意義。 </p><p>　　但從打擊流量劫持行為來看，訴前禁令還不足以解決目前面臨的困境。 </p><p>　　因流量劫持行為目前在民事訴訟中的判賠金額往往不足以彌補原告

14、的損失，而且遠小于流量劫持獲得的巨大經(jīng)濟利益，劫持者抱著大不了賠錢了事的心態(tài)，以致“流量劫持”成了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域久治不愈的頑疾。因此，在民事訴訟中完善損失賠償?shù)呐e證規(guī)則，大膽將舉證責(zé)任分配與證據(jù)持有方，減輕原告舉證責(zé)任，不失為一種可取的方式。 </p><p>　　“然而，在案件進入法律程序后，在舉證階段還面臨原告舉證困難的問題，因為流量劫持過程以及相應(yīng)數(shù)據(jù)等證據(jù)都是記錄在施害方的系統(tǒng)里，受害方很難全面獲得這些數(shù)據(jù)。

15、”王瓊飛說。 </p><p>　　記者了解到，不正當(dāng)競爭案件中，證明行為實施者的一次行為比較容易，但要證明其實施該行為完整性以及具體損失有一定的困難。另一方面，實施不正當(dāng)競爭的主體掌握其自身侵權(quán)數(shù)量及獲利證據(jù)。 </p><p>　　對此，北京大學(xué)法學(xué)院競爭法領(lǐng)域一位不愿具名的專家認為，民事案件中一般適用“誰主張誰舉證”的原則，但是在一些特殊侵權(quán)案件中，并不一定適用這種原則。在流量劫持案

16、件中，原告在初步舉證證明流量劫持行為存在以及估算損失的流量及對應(yīng)的金額之后，由于流量劫持行為關(guān)于流量進出數(shù)據(jù)和流量售賣數(shù)據(jù)在被告處，被告有能力且應(yīng)當(dāng)舉證證明實際損失或者獲利情況，如果被告未提供有效證據(jù)進行證明，則應(yīng)采信原告證據(jù)，依據(jù)法律進行判決。 </p><p>　　在具體的做法上，比如原告通過采用抽樣監(jiān)測或者其他方式初步估算流量損失，同時采用互聯(lián)網(wǎng)通行的廣告市場定價標(biāo)準(zhǔn)對流量等方面損失進行計算，被告應(yīng)當(dāng)將實際