1、<p>　　作為反壟斷法規(guī)制對象的營業(yè)轉(zhuǎn)讓——兼析《反壟斷法》第20條第2項</p><p>　　關(guān)鍵詞: 取得資產(chǎn)；營業(yè)轉(zhuǎn)讓；經(jīng)營性資產(chǎn) </p><p>　　內(nèi)容提要: 《反壟斷法》第20條第2項所述“取得資產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)理解為營業(yè)轉(zhuǎn)讓，而非一般的財產(chǎn)買賣。因為，只有構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)買賣行為，才能導(dǎo)致類似于合并和股權(quán)收購的經(jīng)濟效果（即營業(yè)合并），也才有必要對之實施反壟斷規(guī)制。

2、</p><p><b>　　一、問題的提出 </b></p><p>　　《反壟斷法》第20條第2項規(guī)定，經(jīng)營者集中包括“通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)的行為”。第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！边@兩條規(guī)定的是經(jīng)營者集中的事前申報和反壟斷審查規(guī)則。 </p

3、><p>　　問題在于：“取得股權(quán)”可以獲得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，但“取得資產(chǎn)”如何獲得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)？對此，有權(quán)部門并未作出解釋。[1]事實上，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，只能通過兩種途徑來實現(xiàn)：購買其股權(quán)，或是簽訂經(jīng)營控制合同（如聯(lián)營合同）。通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓如何能取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)呢？這一點在法理上顯然是解釋不通的。那么，對于《反壟斷法》第20條第2項中的“取得資產(chǎn)”一詞應(yīng)當(dāng)如何理解？我們知道，法條解釋應(yīng)當(dāng)

4、以立法宗旨和立法目的為基點。《反壟斷法》第20條第2項針對的是經(jīng)營集中行為；可能導(dǎo)致經(jīng)營集中的行為包括兩類：取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)的行為（如股權(quán)收購）和取得對其他營業(yè)的控制權(quán)的行為（如資產(chǎn)收購或者資產(chǎn)租賃）。顯然，“取得資產(chǎn)”可以取得對其他營業(yè)的控制權(quán)，并產(chǎn)生市場壟斷的可能，從而必須受到反壟斷法的規(guī)制。因此，將“取得資產(chǎn)”列為《反壟斷法》第20條第2項所述經(jīng)營集中情形之一，從法理上看是正確的。但是，“取得資產(chǎn)”只能取得對其他營業(yè)的控制

5、權(quán)，無法取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)。因此，《反壟斷法》第20條第2項存在明顯的表述錯誤。準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是：“通過取得資產(chǎn)的方式取得對其他營業(yè)的控制權(quán)的行為。</p><p>　　由此可見，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為可以成為反壟斷法的規(guī)制對象，但必須能夠?qū)е聽I業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。而要獲得對其他營業(yè)的控制權(quán)，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的必須包括經(jīng)營性資產(chǎn)（operating assets)，而不能僅僅是非經(jīng)營性資產(chǎn)（如存貨、票據(jù)、有價證券和現(xiàn)金）。例如，一

6、家公司收購另一家公司的廠房、機器設(shè)備、原材料、店面、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、顧客群等經(jīng)營性資產(chǎn)，即可取得對營業(yè)的控制權(quán)，從而導(dǎo)致被收購方停止經(jīng)營原有業(yè)務(wù)。該行為可能導(dǎo)致市場壟斷，因而必須受到反壟斷法的規(guī)制。反之，如果收購的是存貨、應(yīng)收賬款、票據(jù)之類的非經(jīng)營性資產(chǎn)，被收購方仍可繼續(xù)經(jīng)營原有業(yè)務(wù)，收購方?jīng)]有取得對營業(yè)的控制權(quán)，這種收購行為不會導(dǎo)致限制競爭，因而不屬于反壟斷法的規(guī)制對象。因此，《反壟斷法》第20條所述“取得資產(chǎn)”，實指構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓的資

7、產(chǎn)的買賣，而非一般的資產(chǎn)的買賣。同理，須根據(jù)第21條進行事前申報的亦是營業(yè)轉(zhuǎn)讓，而非一般的資產(chǎn)的買賣。 </p><p>　　二、國外關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定 </p><p>　　“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”一詞，[2]我國臺灣地區(qū)多稱為“營業(yè)讓與”，[3]英語是“transfer of undertakings” ,[4]德語是“ VerauBerung des Handelsgeschaft”，法語是

8、“l(fā)a vente des fonds de commerce” ,[5]日語是“營業(yè)讓渡”。[6] </p><p>　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓指轉(zhuǎn)讓營業(yè)財產(chǎn)的行為。營業(yè)財產(chǎn)是圍繞特定營業(yè)目的的、組織化、有機一體化的財產(chǎn)整體。伴隨營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，受讓方亦相應(yīng)繼受轉(zhuǎn)讓方的營業(yè)活動。[7]因此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與合并、股權(quán)收購一樣，屬于企業(yè)結(jié)合（concentration between undertakings）的方式，從而成為反壟斷

9、法的規(guī)制對象。[8] </p><p>　　為了確保反壟斷執(zhí)法機關(guān)在事前對將要實施的企業(yè)結(jié)合是否會產(chǎn)生壟斷效果做出判斷并采取相應(yīng)措施，要求當(dāng)事人于實施結(jié)合前進行申報，這種制度稱為企業(yè)結(jié)合事前申報（prior notification of concen-trations）制度。日本于1949年率先建立事前申報制度，此后各主要國家反壟斷立法紛紛采納這一制度。事前申報制度適用于各種類型的企業(yè)結(jié)合行為，包括營業(yè)轉(zhuǎn)讓與受

10、讓，亦即營業(yè)轉(zhuǎn)讓在程序上必須進行事前申報，并接受反壟斷審查。 </p><p>　　那么，為什么營業(yè)轉(zhuǎn)讓是反壟斷法的規(guī)制對象，而一般的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并非規(guī)制對象？二者有何區(qū)別？我們來看看國外立法。 </p><p><b>　?。ㄒ唬┤毡?</b></p><p>　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓是日本《商法典》上的重要制度。[9]在其反壟斷法頒布之前，營業(yè)轉(zhuǎn)讓即已運用

11、于企業(yè)結(jié)合的實踐。日本1947年頒布的《獨占禁止法》把營業(yè)轉(zhuǎn)讓納入規(guī)制范圍。戰(zhàn)前日本的企業(yè)制度是以少數(shù)財閥為控制核心的家族型企業(yè)制度。這些少數(shù)財閥控制著90％以上的工業(yè)、交通、金融和貿(mào)易，國內(nèi)市場競爭極不充分，而且這些財閥在戰(zhàn)爭中又完全成了軍國主義的經(jīng)濟后援。為了建立有利于自由競爭的新型市場經(jīng)濟制度，盟軍當(dāng)局和戰(zhàn)后的日本吉田政府推行了解除財閥的政策，對限制競爭的市場集中行為進行嚴格控制。1947年《獨占禁止法》的出臺，就是為了實施盟軍占

12、領(lǐng)政策而制定的競爭政策的一環(huán)。因此，1947年《獨占禁止法》的規(guī)制對象十分廣泛，股份保有、兼任管理職務(wù)、合并、營業(yè)受讓、營業(yè)租賃、委托經(jīng)營等企業(yè)結(jié)合行為都受到《獨占禁止法》的約束。[10] </p><p>　　此后，為了在遠東建立反共的前沿陣地，美國當(dāng)局對日本的占領(lǐng)政策作了較大變更。其中一項重要舉措就是在1949年創(chuàng)設(shè)了企業(yè)結(jié)合事前申報制度，以消除對企業(yè)合理化不起效用的限制措施。自此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與其他的結(jié)合行為一

13、樣，必須進行事前申報并接受反壟斷審查。[11] </p><p>　　由于商法上有關(guān)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的研究已經(jīng)十分深入，因此，日本反壟斷法上的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的含義，主要借鑒商法學(xué)的研究成果。[12]值得一提的是，《獨占禁止法》第16條的規(guī)制對象為“受讓他人全部或者重要部分營業(yè)”的行為。因此，準(zhǔn)確理解作為事前申報制度適用對象的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，必須弄清兩個概念：“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”和“重要部分營業(yè)”。 </p><p>

14、　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓是商法總則中的概念。通說認為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)讓組織化、有機一體化的財產(chǎn)整體（即營業(yè)財產(chǎn)）的行為。[13]營業(yè)財產(chǎn)不等于營業(yè)主的全部財產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)由經(jīng)營所必須的財產(chǎn)組成；非經(jīng)營所必須的財產(chǎn)，不屬于營業(yè)財產(chǎn)。[14]亦即營業(yè)財產(chǎn)由經(jīng)營性資產(chǎn)組成；債務(wù)與非經(jīng)營性資產(chǎn)均非營業(yè)財產(chǎn)的必要組成部分。[15]營業(yè)轉(zhuǎn)讓即轉(zhuǎn)讓經(jīng)營性資產(chǎn)的行為。 </p><p>　　判例支持這種看法。在1965年“富士林產(chǎn)工業(yè)株式會社訴

15、木曾官材市賣協(xié)同組合”一案中，原告（富士林產(chǎn)工業(yè)股份公司）將下屬一家木材加工廠的廠房和搬運用軌道設(shè)施出售給被告（木曾官材市賣協(xié)同組合），隨后又以“該出售構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓而未經(jīng)公司股東同意”為由，主張出售無效。日本最高法院判決認為，作為營業(yè)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的財產(chǎn)，必須與營業(yè)活動相聯(lián)系；轉(zhuǎn)讓的結(jié)果是導(dǎo)致營業(yè)活動的轉(zhuǎn)移。本案中，作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的廠房和搬運軌道雖然是公司的重要財產(chǎn)，但尚不構(gòu)成具有獨立經(jīng)營機能的財產(chǎn)整體；轉(zhuǎn)讓結(jié)果未導(dǎo)致營業(yè)活動（木材加工業(yè)）的轉(zhuǎn)

16、移。因此，該轉(zhuǎn)讓行為不構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓。[16]由該判決可以推知，營業(yè)轉(zhuǎn)讓必須轉(zhuǎn)讓為實施營業(yè)所必須的全部經(jīng)營性資產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓非經(jīng)營性資產(chǎn)，或轉(zhuǎn)讓部分經(jīng)營性資產(chǎn)的行為，不構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓。本案被視為有關(guān)營業(yè)轉(zhuǎn)讓之構(gòu)成的經(jīng)典判例，為此后多數(shù)判決所效仿。在1972年“電子管制造營業(yè)轉(zhuǎn)讓”一案中，轉(zhuǎn)讓方將廠房、地上權(quán)、機器設(shè)備、專利權(quán)、營業(yè)債權(quán)、客戶名單、未履行的供貨合同等營業(yè)用財產(chǎn)全部轉(zhuǎn)讓給受讓方，法院認為，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的具備獨立的經(jīng)營機能，構(gòu)成經(jīng)營營業(yè)所必須

17、的財產(chǎn)整體，因而構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓。[17]相反，轉(zhuǎn)讓全部庫存品的行為不</p><p>　　同一營業(yè)主可以擁有多項營業(yè)（經(jīng)營多項業(yè)務(wù)，或者設(shè)立多個分店），[20]轉(zhuǎn)讓其中的某一項營業(yè)即可構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓，但不等于“轉(zhuǎn)讓重要部分營業(yè)”。 </p><p>　　“轉(zhuǎn)讓重要部分營業(yè)”是公司法上的概念。日本在1950年修改《商法典》并在第245條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓公司全部或者重要部分營業(yè)，必須經(jīng)過股東大會特別決議

18、。但是，何謂“重要部分營業(yè)”，立法并沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)學(xué)者認為是指“導(dǎo)致公司營業(yè)全部停止或大幅度減少、破壞公司存續(xù)基礎(chǔ)”、“對公司命運產(chǎn)生重大影響”的行為。[21]司法實踐中則交由法官自由裁量。 </p><p>　　由于標(biāo)準(zhǔn)的不確定性帶來適用上的困難，一些部門規(guī)章開始嘗試設(shè)定量化的標(biāo)準(zhǔn)。1994年，負責(zé)反壟斷審查的“舊本公正交易委員會”在《公司合并等相關(guān)事務(wù)審查基準(zhǔn)》中規(guī)定，所謂重要部分營業(yè)指“所轉(zhuǎn)讓營業(yè)的營業(yè)

19、額占公司全部營業(yè)額的5%，或者轉(zhuǎn)讓標(biāo)的額達到1億元以上”。[22]2003年修改的《產(chǎn)業(yè)活力再生特別措置法》規(guī)定，經(jīng)過主務(wù)大臣認定的公司及其“特定關(guān)系人”根據(jù)產(chǎn)業(yè)活力再生計劃轉(zhuǎn)讓營業(yè)財產(chǎn)時，如果所轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)不超過其資產(chǎn)負債表上記載的總資產(chǎn)的20%，則無須股東大會決議和賦予反對股東回贖權(quán)（第12條之3第1款）。[23]2005年頒布的《公司法》在第2編（股份公司部分）沿用《商法典》第245條之規(guī)定（設(shè)為第467條）；同時，該條第1款第2項規(guī)

20、定，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的未達到凈資產(chǎn)20％者，不構(gòu)成“轉(zhuǎn)讓重要部分營業(yè)”。這在公司法上首次為營業(yè)轉(zhuǎn)讓提供了一個量化的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，20％只是一個“底限”，是防止法官濫用自由裁量權(quán)的一道柵欄。達到20％未必就是營業(yè)轉(zhuǎn)讓，還須滿足的條件，應(yīng)該從行為后果來判斷，即破壞公司存續(xù)基礎(chǔ)或者對公司組織體產(chǎn)生重大影響。[24]無疑，只有轉(zhuǎn)讓全部經(jīng)營性資產(chǎn)的行為才能滿足這一條件。 </p><p>　　總之，在日本，作為《獨占禁止法》規(guī)范對象的

21、“轉(zhuǎn)讓全部或者重要部分營業(yè)”，應(yīng)指轉(zhuǎn)讓全部經(jīng)營性資產(chǎn)的行為。 </p><p><b>　?。ǘ┟绹?</b></p><p>　　在美國，資產(chǎn)收購（assets acquisition）原本不是反壟斷法的規(guī)制對象。1914年制定克萊頓（Clayton)法時，其規(guī)制對象僅限于從事商業(yè)活動的企業(yè)之間發(fā)生的取得股份的行為（第7條）。但這一規(guī)定存在的缺陷在頒布后不久就被人

22、們認識到了。首先，該規(guī)定無法規(guī)制企業(yè)通過資產(chǎn)收購的方式實施的結(jié)合行為；其次，這一原始規(guī)定僅適用于具有法人資格的企業(yè)之間，無法約束那些非法人企業(yè)和自然人之間的具有反競爭性質(zhì)的行為。 </p><p>　　受這一規(guī)定的影響，從1926年至1930年的五年間，曾有4800家以上的公司通過取得資產(chǎn)的方式實施了企業(yè)結(jié)合。資產(chǎn)收購成了變相的合并行為。這最終促使美國國會于1950年12月29日通過了Celler -Kefauv

23、er法案，對原克萊頓法第7條作了修改，將“資產(chǎn)的取得”列為克萊頓法第7條的規(guī)制對象。[25] </p><p>　　由于資產(chǎn)收購是作為變相的合并行為而被納入反壟斷法的規(guī)制范圍，因此不同于一般的資產(chǎn)買賣。它必須具備與公司合并類似的經(jīng)濟效果。亦即，只有導(dǎo)致原本相互獨立的營業(yè)合并的資產(chǎn)買賣行為，也就是“重大資產(chǎn)出售”，才屬于克萊頓法的規(guī)制對象。 </p><p>　　重大資產(chǎn)出售(sale of

24、 substantial assets)，又稱“出售全部或者實質(zhì)性全部資產(chǎn)”(sales of all or sub-stantial all of assets)，按照經(jīng)典判例的定義，是指“一公司在其非正常的營業(yè)過程( unusual course of busi-ness）中，將全部資產(chǎn)或者實質(zhì)性全部資產(chǎn)（substantially all of assets）出售給另一公司，導(dǎo)致公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移，改變公司實質(zhì)和存續(xù)目的，進而對股東利

25、益有重大影響的出售行為”。[26]這是一種類似于公司合并的資產(chǎn)買賣行為。其概念構(gòu)成包括如下要點： </p><p>　　1.“非正常的營業(yè)過程”，指該出售行為不屬于公司的主營業(yè)務(wù)。公司的主營業(yè)務(wù)自然是出售存貨( inventory)，出售存貨是公司“正常的營業(yè)過程”；僅僅出售存貨的行為不會導(dǎo)致公司主營業(yè)務(wù)的停止，因而不構(gòu)成重大資產(chǎn)出售。[27]但是，如果連經(jīng)營性資產(chǎn)（operating assets）也一同出售，

26、將導(dǎo)致原營業(yè)的停止（公司開始新的營業(yè)，或者解散），此即非正常的營業(yè)過程。 </p><p>　　2.“改變公司實質(zhì)和存續(xù)目的”、“對股東利益有重大影響”，乃是對出售后果的描述，也是對“重大”一詞的界定。這就意味著，在同一公司擁有多項營業(yè)（例如設(shè)立多家分公司）的情況下，只有轉(zhuǎn)讓全部或者重要部分營業(yè)的行為才能改變公司的實質(zhì)，從而構(gòu)成重大資產(chǎn)出售。因此，重大資產(chǎn)出售的核心是經(jīng)營資產(chǎn)的出售，而且是全部經(jīng)營性資產(chǎn)的出售。[

27、28] </p><p>　　重大資產(chǎn)出售導(dǎo)致公司營業(yè)由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)移至受讓方，從而發(fā)生營業(yè)合并的效果。因此，與合并、股權(quán)收購一樣，屬于企業(yè)結(jié)合的重要方式。在20世紀(jì)50年代之前，美國多數(shù)州的公司法只規(guī)定公司合并須賦予反對股東回贖權(quán)，沒有規(guī)定重大資產(chǎn)出售須賦予反對股東回贖權(quán)，從而導(dǎo)致在20世紀(jì)初期至20年代的企業(yè)并購浪潮中，重大資產(chǎn)出售被當(dāng)作變相的公司合并（即事實合并，de facto merger）而廣泛運用。[2

28、9]有鑒于此，從20世紀(jì)中期開始——也就是反壟斷法將重大資產(chǎn)出售納入規(guī)制范圍的同時——美國各州公司法紛紛將反對股東回贖權(quán)規(guī)則引入重大資產(chǎn)出售當(dāng)中，以防止事實合并行為。[30] </p><p>　　總之，在美國，作為反壟斷法規(guī)制對象的重大資產(chǎn)出售，指的就是出售全部經(jīng)營性資產(chǎn)的行為，它在公司法和反壟斷法上受到類似于公司合并所受到的約束，是因為能夠產(chǎn)生類似于公司合并的效果。 </p><p>

29、<b>　?。ㄈW盟 </b></p><p>　　1989年12月21日經(jīng)歐共體部長理事會審議通過的《歐共體部長理事會關(guān)于企業(yè)結(jié)合控制的4064/89號條例》（Council Regulation EEC on the control of concentration between undertaking No. 4064/89，以下簡稱1989年《條例》）是歐盟關(guān)于企業(yè)結(jié)合控制的基本

30、法規(guī)。根據(jù)1989年《條例》第3條規(guī)定，企業(yè)結(jié)合既包括合并，也包括通過取得股份或資產(chǎn)的方式獲得對其他企業(yè)的支配權(quán)的行為。根據(jù)1989年《條例》第5條第2款，“資產(chǎn)”必須是重要資產(chǎn)，其不僅應(yīng)具備經(jīng)濟上的價值，而且還必須是出售方企業(yè)的重要組成部分。在實際判定該財產(chǎn)是否屬于“重要資產(chǎn)”時，通常需要確認其是否具有一體性、能否被分離，同時還要看是否能計算出其具體的售價。[31] </p><p>　　這里的取得重要資產(chǎn)，實

31、際上就是指營業(yè)轉(zhuǎn)讓，亦即收購方必須取得作為財產(chǎn)整體的營業(yè)財產(chǎn)，且收購后果是業(yè)務(wù)由轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)歸受讓方經(jīng)營。這就意味著收購行為必須包括經(jīng)營性資產(chǎn)的收購，否則，不屬于反壟斷法的規(guī)制對象。 </p><p>　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓在1989年《條例》中就已經(jīng)成為反壟斷法的規(guī)制對象。2004年1月20日，歐盟部長理事會通過了《歐盟理事會關(guān)于企業(yè)結(jié)合控制的條例》( Council Regulation No. 139/2004 of 2

32、0 January 2004on the control of concentrations between undertakings)。該《條例》保留了1989年《條例》有關(guān)資產(chǎn)收購的規(guī)定。[32] </p><p><b>　　三、比較與借鑒 </b></p><p>　　我國《反壟斷法》未明確第20條所述“取得資產(chǎn)”的具體含義，使得《反壟斷法》的適用范圍相當(dāng)寬泛

33、。從美國、日本、歐盟的立法來看，作為反壟斷法規(guī)制對象的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，并非一般的資產(chǎn)買賣，而是導(dǎo)致營業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)買賣。這一行為，在日本稱為“轉(zhuǎn)讓全部或者重要部分營業(yè)”，在美國稱為“出售全部或者實質(zhì)性全部資產(chǎn)”，在歐盟稱為“取得重要資產(chǎn)”。究其實質(zhì)，皆為營業(yè)轉(zhuǎn)讓之意，且指轉(zhuǎn)讓全部或者重要部分營業(yè)，而非個別或者少數(shù)營業(yè)。無疑，這一結(jié)論值得我國借鑒。 </p><p>　　從法理上看，只有將“取得資產(chǎn)”限定為營業(yè)轉(zhuǎn)

34、讓，才具有合理性。因為，作為企業(yè)結(jié)合方式之一的資產(chǎn)買賣行為，之所以與合并、股權(quán)收購一同作為反壟斷法的規(guī)制對象，是因為其具有相似的經(jīng)濟效果，即，導(dǎo)致原本相互獨立的企業(yè)的營業(yè)合并，使收購方獲得限制關(guān)聯(lián)市場自由競爭的能力。因此，作為事前申報制度適用對象的資產(chǎn)買賣行為——即我國《反壟斷法》第20條所述“取得資產(chǎn)”行為——并非一般的資產(chǎn)買賣，而是營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為（即轉(zhuǎn)讓經(jīng)營性資產(chǎn)的行為）；同時，不是轉(zhuǎn)讓個別或者少數(shù)營業(yè)的行為，而是轉(zhuǎn)讓全部或者重要部分

35、營業(yè)的行為。概括來講，即轉(zhuǎn)讓全部經(jīng)營性資產(chǎn)的行為。只有這樣的資產(chǎn)買賣，才能產(chǎn)生類似于企業(yè)合并的經(jīng)濟效果，從而有必要實施反壟斷規(guī)制。 </p><p>　　與此相關(guān)聯(lián)的是《反壟斷法》第48條，該條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。”本條規(guī)定了違反第21條（企業(yè)結(jié)合事前申報制

36、度）實施經(jīng)營集中的法律后果。其中所謂“限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)”，即由反壟斷機關(guān)強制經(jīng)營者實施營業(yè)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)以上分析，《反壟斷法》第48條規(guī)定的“限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)”并非轉(zhuǎn)讓一般財產(chǎn)，而是轉(zhuǎn)讓由經(jīng)營性資產(chǎn)組成的、作為獨立財產(chǎn)整體的營業(yè)財產(chǎn)。 </p><p>　　綜上分析，本文認為，有權(quán)機關(guān)在制定《反壟斷法》第21條所述“申報標(biāo)準(zhǔn)”時，應(yīng)對《反壟斷法》第20條規(guī)定的“取得資產(chǎn)”行為是指通過轉(zhuǎn)讓全部或者重要部分營業(yè)行為取得資產(chǎn)的情況

37、加以明確。 </p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1]全國人大法工委經(jīng)濟法室在解釋《反壟斷法》第20條第2項時指出，取得資產(chǎn)是指“一家企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一家或幾家企業(yè)的資產(chǎn)，該企業(yè)成為另一家或幾家企業(yè)的控股股東或?qū)嶋H控制人，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)”（參見全國人大法工委經(jīng)濟法室編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉條文說明、立

38、法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社 2007年版，第117頁）。然而，資產(chǎn)收購如何使得收購人成為目標(biāo)企業(yè)的控股股東或?qū)嶋H控制人？這種說法似乎有違常理。但有權(quán)部門并未對此作出解釋。</p><p>　　[2]參見王保樹：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版，第185頁；葉林、黎建飛主編：《商法學(xué)原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第111、115頁；楊建學(xué)主編：《商法學(xué)》，法律出版社2004年版，

39、第59頁；石慧榮：《商事制度研究》，法律出版社2003年版，第41-42頁；李玉壁主編：《商法原理》，蘭州大學(xué)出版社2000年版，第80-82頁；顧功耘主編：《商法教程》，上海人民出版社2001年版，第55頁；張民安主編：《商事法學(xué)》，中山大學(xué)出版社2002年版，第31頁。</p><p>　　[3]參見劉連煜：《公司分立與營業(yè)讓與》，載《臺灣本土法學(xué)》2004年第1期；王志誠：《營業(yè)讓與的法制構(gòu)造》，載《中正大

40、學(xué)法學(xué)集刊》2005年總第19期。</p><p>　　[4]主要文獻包括：Edward H. Warren, Voluntary Transfers of Corporate Undertakings， Harv. L. Rev.，vol. 30, 1917. Peter. Wallington＆ Robert. Lee, Transference of undertakings: EEC Law and Ju

41、dicial Creativity, J. B. L. Nov, 1989. John Bowers( (Editor)，Transfer of Under-takings, London：Sweet＆Maxwell, 2000. Colin Bourn( Editor)，The Transfer of Undertakings in the Public Sector, Aldershot： Ashgate,1999．此外，還有“tr

42、ansfer of business”或者“asset acquisition”等類似的說法。</p><p>　　[5]西原寬一：商法總則（評論社、1941年）393頁*參照。</p><p>　　[6]日本《商法典》(2005年版）第16條。</p><p>　　[7]此為通說。參見前引[2]王保樹書，第185頁；大隅健一郎·商法總則[新版]（有斐閣、

43、1978年）290-292頁；*俊彥·商法總論總則[第二版]（有斐閣、2007年）226頁*參照。</p><p>　　[8]See George S. Hills, Consolidation of Corporations by Sale of Assets and Distribution of Shares, Cal. Law. Rev.，vol.19.，1931.[日]奧島孝康·現(xiàn)代

44、企業(yè)法*理論上動態(tài)（成文堂、2000年）219頁*參照。</p><p>　　[9]日本1898年《商法典》即已有關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定（第22條和第23條）;2005年《商法典》亦作了規(guī)定（第15條至第18條）。</p><p>　　[10]參見競爭政策比較研究課題組：《日本的競爭政策分析》，載《財貿(mào)經(jīng)濟》1995年第11期。</p><p>　　[11]前引[10]

45、。</p><p>　　[12]參見前引[8]奧島孝康文，第221頁。</p><p>　　[13]商事法務(wù)研究會編·營業(yè)*讓渡*受讓[新訂版]（商事法務(wù)研究會、1996年）17頁；前引[7]大隅健一郎文，第301頁。</p><p>　　[14]山下真弘·會社營業(yè)讓渡*法理（信山社、1996年）23頁*參照。</p><p&

46、gt;　　[15]經(jīng)營性資產(chǎn)（operating assets）是指為進行經(jīng)營活動所必需的資產(chǎn)，包括土地、廠房、機器設(shè)備、商標(biāo)、專利技術(shù)等。經(jīng)營性資產(chǎn)以外的資產(chǎn)，稱為非經(jīng)營性資產(chǎn)，包括存貨（包括成品或商品、處在生產(chǎn)過程的半成品、在生產(chǎn)過程或提供服務(wù)過程中耗用的材料和物料）、票據(jù)、現(xiàn)金、有價證券、債權(quán)文書等；此類資產(chǎn)并非營業(yè)所必需的資產(chǎn)，因此不屬于經(jīng)營性資產(chǎn)的范圍。例如，對于一家面包公司來講，機器、店面、商標(biāo)均為經(jīng)營性資產(chǎn)；所生產(chǎn)的面包則

47、為非經(jīng)營性資產(chǎn)。</p><p>　　[16]本案原告（富士林產(chǎn)工業(yè)股份公司）于1953年設(shè)立一家木材加工廠，由于經(jīng)營不善，遂于1956年將廠房和搬運用軌道設(shè)施出售給被告（木曾官材市賣協(xié)同組合），隨后又以“該出售構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓而未經(jīng)公司股東會決議”為由，主張出售無效。最高法院判決認為，所轉(zhuǎn)讓的廠房和搬運軌道雖然是公司的重要財產(chǎn)，但尚不具有獨立的經(jīng)營機能，不構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)，因此該轉(zhuǎn)讓行為不屬于營業(yè)轉(zhuǎn)讓。藤田友敬

48、3;營業(yè)讓渡*概念商法（總則·商行為）判例百遠[第四版]（有斐閣、2002年）46-47頁*參照。</p><p>　　[17]東京地方法院1972年8月28日判決。參見前引[13]商事法務(wù)研究會編書，第18頁。</p><p>　　[18]大阪地方法院1955年12月6日判決。參見前引[13]商事法務(wù)研究會編書，第19頁。</p><p>　　[19]福

49、岡高等法院1961年12月2日判決。菊地伸，合并*營業(yè)讓渡[第二版]（中央經(jīng)濟社、2000年版)178頁*參照。</p><p>　　[20]參見前引[7]大隅健一郎文，第304-305頁。</p><p>　　[21]山下真弘·營業(yè)轉(zhuǎn)讓*理論*實務(wù)（信山社、2001年）18頁*參照。</p><p>　　[22]參見前引[13]商事法務(wù)研究會編書，第41

50、7頁。</p><p>　　[23]參見日本眾議院網(wǎng)站（法案檢索中心）:http://www. shugiin. go. jp/index. nsf/html/index_housei. htm，訪問時間：2007年11月2日。</p><p>　　[24]參見前引[7]*俊彥書，第230頁。</p><p>　　[25]克萊頓法第7條的主要內(nèi)容是：從事商業(yè)活動的企

51、業(yè)法人不得直接或者間接取得從事商業(yè)活動的其他人的股份，如果這個取得會導(dǎo)致國內(nèi)某類商業(yè)活動競爭嚴重減少或者產(chǎn)生壟斷的趨勢。參見王為農(nóng)：《企業(yè)集中規(guī)制基本法理》，法律出版社2001年版，第15—16頁。</p><p>　　[26]Gimbel v. Signal Companies, 316 A. 2d 599 (Del. 1974)．引自WESTLAW數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)：http://international. we

52、stlaw. corn/find/，訪問時間：2007年5月1日。</p><p>　　[27]Stiles v. Aluminum Products Co. , 86 N. E. 2d 887 (I11. 1949)．引自Stanley. Siegel, When Corporations Divided:A Statutory and Finan-cial Analysis, Harv. L. Rev.，vo

53、l. 79, 1966，p.539.</p><p>　　[28]See Melvin A. Eisenberg, The Structure of Corporations:A Legal Analysis, Boston: Little, Brown, 1976, p.259.</p><p>　　[29]See George S. Hills, supra note 8, pp.34

54、9-366.</p><p>　　[30]See Bayless Manning, The Shareholder's Appraisal Remedy: An Essay for Frank Coker, Yale Law Journal, vol.72, 1962, pp. 234, 256.</p><p>　　[31]前引[25]王為農(nóng)書，第37頁。</p>