1、行政法基本原則,,,行政法基本原則：指導(dǎo)和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)、規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范，體現(xiàn)行政法的基本價(jià)值觀念。 基礎(chǔ)性規(guī)范 連接憲法和行政法的管道 彌補(bǔ)具體規(guī)范的不足,依法律行政原則,依法律行政原則：行政活動(dòng)應(yīng)遵循法律，受到法律的拘束。法律創(chuàng)制法律優(yōu)先法律保留,法律創(chuàng)制原則：,只有法律才能創(chuàng)造具體的法律制度，形成影響人民權(quán)利義務(wù)并確定其適用范圍的抽象性、一般性規(guī)范。行政須經(jīng)

2、立法授權(quán)，才能創(chuàng)制上述規(guī)范。,《廣告法》修訂征求意見稿第十二條第一款,“廣告不得誘導(dǎo)、慫恿未成年人從事危險(xiǎn)活動(dòng)，不得含有引發(fā)未成年人不良習(xí)慣和不良心理的內(nèi)容，不得利用未成年人缺乏經(jīng)驗(yàn)和必要的判斷力來達(dá)到推銷商品或者服務(wù)的目的。”,征求意見稿第八十四條第一款第一項(xiàng),“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任： （一 ）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；”,廣告法第

3、四十七條,“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：(一)在廣告中損害未成年人或者殘疾人身心健康的；(二)假冒他人專利的；(三)貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的；(四)廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；(五)其他侵犯他人合法民事權(quán)益的?！?憲法第四十七條,“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化

4、事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助。”,憲法第四十六條,中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。 國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。,憲法第四十九條第一款,“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。”,,一個(gè)命題：行政不能吸收立法！,法律優(yōu)先原則（消極的依法行政）,行政應(yīng)受既存法律的約束，不得采取與法律相抵觸的行政措施，制定與法律相抵觸的法規(guī)和命令。注意點(diǎn)：該原則首先處

5、理規(guī)范之間的等級關(guān)系。,中華人民共和國憲法 第五條第二、三款,“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！?一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！?憲法第六十七條,“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)： …… （七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；

6、 （八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；”,憲法第一百條,“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！?中華人民共和國立法法第八十七條,“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第八十八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：

7、 …… （二）下位法違反上位法規(guī)定的； ……”,我國的規(guī)范效力等級體系,憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)（自治條例和單行條例）規(guī)章部門規(guī)章省級地方政府規(guī)章“兩市”政府規(guī)章,,問題一：地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、部門規(guī)章之間的關(guān)系。 問題二：法院的規(guī)范選擇適用權(quán)限。,《行政訴訟法》第五十二條,人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政

8、案件。　人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。,《行政訴訟法》第五十三條,人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　∪嗣穹ㄔ赫J(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院

9、部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。,《立法法》第八十條,地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。,《立法法》第八十二條,部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。,《立法法》第八十六條,地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)

10、依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決： （一）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決；,,（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；,,（三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)

11、制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。,《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》法[2004]96號,地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：(1)法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實(shí)施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；(2)尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項(xiàng)，或者對于中央宏觀調(diào)控的事項(xiàng)、需要全國統(tǒng)一的市場活動(dòng)規(guī)則及對外

12、貿(mào)易和外商投資等需要全國統(tǒng)一規(guī)定的事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(3)地方性法規(guī)根據(jù)法律,,或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作出的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(4)地方性法規(guī)對屬于地方性事務(wù)的事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；(5)尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況，對需要全國統(tǒng)一規(guī)定以外的事項(xiàng)作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用； (6)能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級上報(bào)最高

13、人民法院按照立法法第八十六條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定送請有權(quán)機(jī)關(guān)處理。,《立法法》第六十四條,地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定： （一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)； （二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。,,除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或

14、者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。,《立法法》第七十三條,省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。 地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定： （一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)； （二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。,中華人民共和國行政處罰法第十條第二款,

15、“ 法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！?處罰法第十一條第二款,“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！?處罰法第十二條第一款,“國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作

16、出具體規(guī)定?！?處罰法第十三條第一款,“省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！?,我國漁業(yè)法第三十條規(guī)定：“未按本法規(guī)定取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并可以沒收漁具?！睕]有規(guī)定可以沒收漁船。原《福建省實(shí)施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉

17、辦法》第三十四條規(guī)定，未取得捕撈許可證擅自進(jìn)行捕撈或者偽造捕撈許可證進(jìn)行捕撈，情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收漁船。,,經(jīng)逐級層報(bào)最高人民法院請示，最高法院經(jīng)研究并征求全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)和國務(wù)院法制局的意見后，認(rèn)為上述福建省地方性法規(guī)的有關(guān)條款的規(guī)定，是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的。人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。遵照最高人民法院的司法解釋，法院根據(jù)本案的實(shí)

18、際情況和漁業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定霞浦縣漁政站所作沒收漁船的處罰決定，適用法律錯(cuò)誤。,行政許可法第十六條第四款,“法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。 ”,,法律保留原則（積極的依法行政）：行政機(jī)關(guān)只有在得到法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)行為。 一個(gè)問題：法律優(yōu)先和法律保留的區(qū)別？ 法律保留的歷史起源：從絕對主義國家向

19、現(xiàn)代國家的過渡,,法律保留的傳統(tǒng)范圍：干預(yù)保留。行政對公民的人身、自由和財(cái)產(chǎn)形成干預(yù)時(shí)，必須有法律的根據(jù)。注意點(diǎn)之一：與憲法規(guī)定的一般自由權(quán)的聯(lián)系注意點(diǎn)之二：要求根據(jù)規(guī)范（權(quán)能規(guī)范） 注意點(diǎn)之三：法律保留具有界定行政可以自行活動(dòng)的范圍的功能,規(guī)制行政權(quán)的三種規(guī)范類型,權(quán)限規(guī)范（任務(wù)規(guī)范）：確定某自然人的行為可歸屬于行政機(jī)關(guān)及在行政機(jī)關(guān)之間確定權(quán)限分配秩序的規(guī)范。規(guī)制規(guī)范：確保行政機(jī)關(guān)進(jìn)行職務(wù)活動(dòng)的公正理性而設(shè)置的規(guī)范。

20、根據(jù)規(guī)范（權(quán)能規(guī)范）：在權(quán)限規(guī)范所賦予的范圍內(nèi)活動(dòng)的前提下，作為采取某種具體的行政措施之根據(jù)的規(guī)范。,,法律保留的理論論證基本權(quán)利:民主原理法治國原理結(jié)構(gòu)-功能原理法律保留范圍擴(kuò)展的觀點(diǎn)：社會(huì)保留、權(quán)力保留、全部保留、重要事項(xiàng)保留,特別權(quán)力關(guān)系理論及其批判,特別權(quán)力關(guān)系理論：公民個(gè)人通過強(qiáng)制或者自愿地進(jìn)入特定行政領(lǐng)域之內(nèi)，從而成立與國家之間的一種特殊緊密的關(guān)系，在該種關(guān)系之中的個(gè)人被視為處于與國家的內(nèi)部關(guān)系之中，不受

21、一般法律的保護(hù)。,,特別權(quán)力關(guān)系的特點(diǎn)：基本權(quán)利削減概括性支配權(quán)司法保護(hù)的排除注意點(diǎn)：特別權(quán)力關(guān)系中影響權(quán)利的兩種方式：對基本權(quán)利的直接限制和對身份關(guān)系的處理,,對特別權(quán)力關(guān)系的現(xiàn)代批判：國家內(nèi)部作為一個(gè)封閉的行政領(lǐng)域的觀點(diǎn)不能成立。法律優(yōu)先的適用對于基本權(quán)利和法律權(quán)利的限制承認(rèn)司法保護(hù)以部分法秩序理論代替特別權(quán)力關(guān)系理論,我國法律保留的實(shí)定法根據(jù),問題的轉(zhuǎn)換：各等級的法規(guī)范文件有權(quán)對憲法自由權(quán)限制到何種程度。,憲法

22、第二條第一、二款,“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。 人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)。”,憲法第五條第一款,“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家?！?憲法第十三條,“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。 國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?憲法第三

23、十三條第三款,“國家尊重和保障人權(quán)?！?憲法第六十二條,“全國人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)： …… （三）制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律； ……”,立法法第八條,“下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的

24、剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)?！?立法法第九條,“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利

25、的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！?立法法第九條,“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。 被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力。 被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)?！?立法法第十條,“授權(quán)立法事項(xiàng)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)及時(shí)制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項(xiàng)的授權(quán)終止?！?行政處罰法第九條,“法律可以設(shè)定各

26、種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”。,行政處罰法第十四條,“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰?！?行政許可法第十五條,“本法第十二條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許

27、可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。,,地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場?！?行政許可法第十七條,“ 除本法第