1、1憲法學、法理學部分案例分析憲法學、法理學部分案例分析目錄目錄齊玉玲案齊玉玲案——憲法的司法化憲法的司法化............................................1河南種子案河南種子案——中央與地方、人大與法院中央與地方、人大與法院................................7憲法上的平等憲法上的平等...........................................

2、............11最牛釘子戶事件最牛釘子戶事件——什么是公共利益、合理補償什么是公共利益、合理補償.........................14《秋菊打官司》的官司《秋菊打官司》的官司——科斯定理與權利保護科斯定理與權利保護.........................20河南鄭州中原區(qū)法院的判例法河南鄭州中原區(qū)法院的判例法——判例法在中國判例法在中國.........................28齊玉玲案齊

3、玉玲案——憲法的司法化憲法的司法化憲法實施的新探索憲法實施的新探索——齊玉苓案的幾個憲法問題齊玉苓案的幾個憲法問題王磊如果說齊玉苓案是2001年的中國第一大案，其實也并不為過。雖然該案沒有非常重要的人物，也沒有多大的標的，但它卻是中國法治建設的一個里程碑，因為它對中國憲法的一些傳統(tǒng)觀念提出挑戰(zhàn)，為憲法司法化開辟了一條道路，是憲法實施的一種新探索。對于這個案件，褒貶不一。但總的說來，學界還是肯定的多。本文將該案涉及的有爭議的憲法問題歸納為

4、六個大的方面分別加以討論。憲法是否調整私法關系憲法是否調整私法關系一種比較有代表性的觀點認為，憲法是公法，公法不可以調整私法關系。齊玉苓與陳曉琪之間的糾紛是私人之間的糾紛，因而最高人民法院的司法解釋和山東省高院的判決是用公法來調整私法關系，違反了公法私法劃分的理論。但是，也有學者認為“那種認為憲法僅僅是公法的時代早已結束”。無論是在大陸法系還是英美法系，公法、私法的劃分都是事實。憲法屬于公法范疇也是不爭的事實。但是第一，公法與私法的劃分

5、也是發(fā)展變化的，它們的界限不是絕對的，而是相對的。在19世紀，經(jīng)濟活動的主體主要是個人，即使國家要參加經(jīng)濟活動，也不是作為國家權力的代表，而只是像個人一樣，是民事平等關系的一方。20世紀以來，隨著國家在社會、經(jīng)濟領域中的活動日益擴張，在法律領域中出現(xiàn)了“法律社會化”的現(xiàn)象，結果促使公法和私法之間相互滲透，兩者的界限有時模糊不清。作為經(jīng)濟活動主體的，除了個人，還有國家機關，以及無數(shù)擁有強大經(jīng)濟、政治勢力的，介乎國家和個人之間的團體、組織—

6、—其中最典型的是各種企業(yè)組織以及工會。經(jīng)濟活動主體的改變必然會影響公、私法劃分的基礎。公、私法之間的相互滲透主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)私法的公法化。有些法學家所講的公法對私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大體上就是指私法的公法化。由于國家對社會、經(jīng)濟生活干預的加強，私法日益受公法控制，私法的傳統(tǒng)概念、制度、原則發(fā)生了重大變化。許多按照傳統(tǒng)是典型的私法關系，如企業(yè)主和工人間的雇傭關系，一直是由民法調整的，但進入20世紀后，這種關系

7、的某些方面已經(jīng)發(fā)展為國家、企業(yè)和工會之間的復雜關系，由較新的勞動法所調整。這種關系是否構成純粹的公法關系還有爭論，但已肯定不是私法關系，而是私法公法化的體現(xiàn)。(2)公法的私法化。例如，國家直接向私人企業(yè)大批訂貨或者國家直接經(jīng)營企業(yè)，表明私法因素參加到國家的公務活動中去。(3)既非公法又非私法，或者說介乎公、私法之間的混合法的不斷出現(xiàn)。通常所說的經(jīng)濟法就是這種混合法的典型。在有的法學著作中，勞動法也被列為混合法之一。第二，憲法雖然可以歸入

8、公法，但并不表明，憲法就不能調整私法關系。憲法作為根3語)本案所調整的關系不僅包括私人關系(齊玉苓與陳曉琪和陳克政之間的關系)，也包括個人與公立學校和國家機關之間的關系(齊玉苓與滕州八中、滕州教委、濟寧商校之間的關系)。本文后面將要提到的最高人民法院關于工傷與勞動保護的司法解釋才是法院用憲法調整純粹個人之間的私法關系的例子。法院無權拒絕適用憲法法院無權拒絕適用憲法在中國，長期以來憲法在法院是得不到適用的。我們仔細研究一下現(xiàn)行的憲法和法律

9、條文，就會發(fā)現(xiàn)，憲法和法律確實沒有明確關于法院在判案時適用憲法的規(guī)定。也就是說，在立法者那里已經(jīng)將憲法排除在法院的裁判依據(jù)之外了。在司法階段，中國司法機關拒絕適用憲法的這一傳統(tǒng)觀念在行政、刑事和民事這三個訴訟法中均有體現(xiàn)?！缎姓V訟法》第52、53條涉及法院判決或裁定的依據(jù)。這兩條規(guī)定實際上是開始了中國法官對作為判決依據(jù)的法的選擇權。這種選擇權表現(xiàn)在，能夠作為法院判決或裁定的依據(jù)的是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)(在民族自治地方還包括自治條

10、例和單行條例)能夠作為參照適用依據(jù)的是部委規(guī)章、省級人民政府規(guī)章、省會市和較大市的人民政府的規(guī)章。在今天看來，這兩條規(guī)定有著局限性。其一是拒絕適用憲法。按照這兩條規(guī)定來看，無論是能夠作為依據(jù)的，還是能夠作為參照的，憲法都不在其中，即是說，憲法甚至還不如較大市的人民政府的規(guī)章的實質地位高在行政審判中，惟一被排斥在判案的依據(jù)或參照之外的就是根本法——憲法。其二是將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章、地方政府規(guī)章劃分為可作為依據(jù)的和可作為參

11、照的這兩大類，也是有問題的。因為從法理上講，一類規(guī)范能否作為判案依據(jù)的標準之一，看它是否與上位法相抵觸，直至是否與憲法相抵觸。規(guī)定它屬于“依據(jù)”，如果它與上位法相抵觸，也不能作為依據(jù)規(guī)定為“參照”的，如果它與上位法或憲法相一致，也可以作為“依據(jù)”。下面舉例說明:在《最高人民法院關于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復函》(法函[1993]16號)中，最高人民法院認為，“《福建省實

12、施〈中華人民共和國漁業(yè)法〉辦法》第34條規(guī)定，未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，情節(jié)嚴重的，可以沒收漁船。這是與漁業(yè)法的規(guī)定不一致的。人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定?！睆拇死梢钥闯觯＝ㄊ∪舜蟪Ｎ瘯贫ǖ摹陡＝ㄊ嵤粗腥A人民共和國漁業(yè)法〉辦法》雖然是地方性法規(guī)，雖然屬于行政訴訟法第52條規(guī)定的“依據(jù)”之例，但由于其第34條的規(guī)定與《漁業(yè)法》第

13、30條的規(guī)定不一致，所以并沒有被法院作為判案的依據(jù)。在《刑事訴訟法》(第162條和第189條)和《民事訴訟法》(第138條和第153條)中，一審、二審程序的裁判依據(jù)均為“法律”。這里的“法律”是狹義的法律，即指全國人大及其常委會通過的法律和決定，從而排除了憲法在刑事和民事審判中的適用。此外，還有一個涉及法院文書引用法律規(guī)范性文件的批復也能證明法院是將憲法排除在適用的規(guī)范之外的。最高人民法院在1986年發(fā)布了《關于人民法院制作的法律文書應

14、如何引用法律規(guī)范性文件的批復》。據(jù)此，法院在審理民事案件時，制作的法律文書可以引用法律、行政法規(guī)、自治條例、單行條例、省級地方性法規(guī)部委的命令、指示和規(guī)章，縣市級人大的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規(guī)章可以參照，但不能引用最高人民法院的意見、批復不宜直接引用?？梢娫诿袷聦徟械膶嵺`中，憲法同樣沒有被明確規(guī)定為供引用或參照的法律規(guī)范性文件之例。不過，這項司法解釋還是提到了上述規(guī)范都不能與憲法相抵觸。為什么法院無權拒絕適用憲法呢從