1、1關(guān)于建立判例制度的若干思考關(guān)于建立判例制度的若干思考判例制度從傳統(tǒng)的觀點(diǎn)來看，是英美普通法系國(guó)家法律制度的專利。在理論上，它也被構(gòu)建成一種與大陸法系的制定法制度相對(duì)立的司法制度，但是隨著兩大法系的發(fā)展，日益呈現(xiàn)彼此接近和融合的趨勢(shì)。判例和制定法已經(jīng)不是區(qū)分兩大法系的主要標(biāo)志，而是“一個(gè)法治社會(huì)中的法律制度的重要組成部分”。美國(guó)法社會(huì)學(xué)家馬克格蘭特把判例法的作用作為現(xiàn)代法律的一個(gè)原則。這種趨勢(shì)也波及到中國(guó)的司法制度的改革，前幾年，被媒體

2、報(bào)道的鄭州市中原區(qū)法院，天津市高院在這方面已作了初步的嘗試，他們?yōu)榱舜_保真正的司法公正，仿效英美“先例”判決制度，將經(jīng)過確定的司法判例編成冊(cè)，并發(fā)給審判委員會(huì)，各個(gè)庭作為審判憑例。理論界對(duì)這一老問題又掀起了激烈的大討論，可謂眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為有一點(diǎn)毋庸置疑，那就是給中國(guó)的司法制度改革帶來了更深刻的啟發(fā)，“先例制度應(yīng)該在全國(guó)范圍內(nèi)的判案過程中自動(dòng)形成”，判例制度在中國(guó)是值得借鑒的。一、中國(guó)司法借鑒判例制度的必要性(一)完善法律推

3、理方法，實(shí)現(xiàn)法律推理的多元化按照邏輯學(xué)上的觀點(diǎn)，推理一般分為演繹推理、歸納推理和辨證推理三種。法律推理和一般推理相比，在價(jià)值、受法律約束程度和實(shí)踐性方面有自己的特點(diǎn)，但是其原理是相似的，演繹推理是從一個(gè)共同的概念聯(lián)系著兩個(gè)性質(zhì)的判斷(大、小前提)出發(fā)，推出另一個(gè)性質(zhì)的判斷(結(jié)論)。歸納推理與演繹推理的思維路徑正好相反，是從特殊到一般的推理，法官受理案件后，將案件的事實(shí)同以前類似案件的事實(shí)加以比較，從這些事實(shí)中歸納出一個(gè)比較抽象的法律原則

4、或法律規(guī)則。辨證推理，側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事3會(huì)發(fā)現(xiàn)刻板地依從制定法的表面文字規(guī)定會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)案的處理顯失公正，明顯違背制定法的原則與精神。因此，面臨遵從法律與個(gè)案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法與司法之間的聯(lián)系.極大地限制了法官的主觀能動(dòng)性與創(chuàng)造力，容易導(dǎo)致法官成為法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。第五，立法者擔(dān)負(fù)制定法律的、規(guī)范社會(huì)行為的重任，但是我國(guó)的立法狀況卻不太盡人意。體制不完備，機(jī)制轉(zhuǎn)換慢，適時(shí)性差，反應(yīng)力不強(qiáng)，立法技術(shù)不高。因此，立法

5、常脫離社會(huì)，法條與案件的耦合程度低，疑案迭生。(三)補(bǔ)救司法解釋之不足，完善法律解釋制度法律解釋有“事前解釋”和“事后解釋”之分，為了便于說明問題，我這里采用蔣集躍、楊永華的“抽象解釋法律解釋”和“具體法律解釋”的概念[④]。簡(jiǎn)言之，為實(shí)施法律而做解釋是抽象解釋法律解釋，在適用法律中解釋法律是具體法律解釋。法律是普遍性的規(guī)范它是在許多具體行為基礎(chǔ)上的抽象正因?yàn)槠涑橄蟮摹⑵毡樾缘奶攸c(diǎn)才有闡釋性的“具體法律解釋”的存在。法官將普遍性的法律適

6、用于個(gè)性化的案件的過程就是解釋法律的過程。目前我國(guó)原則上只承認(rèn)“抽象法律解釋”而這樣的司法解釋實(shí)際上仍然是立法的模式就是制定、頒布一部法律馬上就有一部司法解釋適用的相應(yīng)規(guī)范緊隨其后成為司法審判適用的依據(jù)并沒有將經(jīng)立法抽象的結(jié)果進(jìn)行個(gè)案化還原。因此成文法律的缺陷仍然無法避免。司法解釋不應(yīng)該是事前的，它的邏輯起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在立法完成之后的法律應(yīng)用環(huán)節(jié)，不經(jīng)過實(shí)踐而形成的司法解釋必然是想象的。判例解釋應(yīng)當(dāng)是事后的，也就是具體法律解釋，這樣也可以解決