1、1商事審判熱點、難點問題 商事審判熱點、難點問題一、合同法適用若干問題 一、合同法適用若干問題（一）關于違約金調整問題。最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二） 》對這兩個問題已經作了較為明確的規(guī)定。2009 年 7 月，最高法院下發(fā)的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》 ，對違約金的性質、違約金條款的適用及調整的原則、人民法院裁量時應當考慮的因素、舉證責任分配以及適用情勢變更原則時應注意

2、的事項作了進一步的闡明。在違約金條款的適用上應當注意以下問題：一是關于違約金調整的釋明問題。一方起訴對方違約并要求支付違約金，對方當事人以不構成違約、合同不成立、合同無效等進行抗辯，但沒有提出違約金調整請求的，應當視為當事人關于沒有違約的抗辯已經吸收、包含了減少違約金的抗辯，法院可以在未違約的抗辯不能成立的情況下，對該方當事人釋明是否請求調整違約金。當事人經法院釋明后提出調整請求的，法院應予審查；二是關于違約造成損失的確定問題。違約造成

3、的損失包括直接損失和可得利益損失。直接損失是指當事人現有財產的損失，包括為準備履行合同支出的費用、守約方應得到的履行價值與其實際獲得財產價值之間的差額、守約方采取補救措施以及因違約造成的其他財產損失等?？傻美娴膿p失主要指合同得到履行后，當事人利用合同標的進行生產經營可能獲得利益的喪失。根據守約方的經營性質，通常包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。在判斷可得利益時，應當綜合考慮《合同法》關于違約損害賠償的可預見性規(guī)則、減輕損

4、失規(guī)則、損益相抵規(guī)則、過失相抵規(guī)則和案件的具體情況進行考量；三是違約金調整中的舉證責任分配問題。違約方提出違約金約定過高應予調整的，應當由違約方首先提供違約金約定明顯高于損失的初步證據。在違約方已經提供初步證據或者根據生活常理、一般經驗判斷違約金可能明顯高于損失的情況下，才轉由守約方對其損失等于或者高于違約金進行舉證。違約方主張守約方履行合同、采取補救措施方面有過錯并因此造成損失擴大，或者守約方因對方違約獲得額外收益、減少支出的，應承擔

5、舉證責任。（二）合同解除相對方逾期提出異議之訴，法院應否進行實體審查的問題。合同解除權是一種形成權，在解除通知到達對方時即行成立，無須征得對方的同意。為平衡雙方的利益， 《合同法》第九十六條賦予了非解除合同的一方當事人對合同解除的異議權。合同法司法解釋（二）第二十四3求，已經構成一件獨立的訴，此為反訴。受案法院對于此類請求請按反訴處理，并向當事人釋明。（五）關于增值稅發(fā)票的有關問題。1、增值稅發(fā)票能否單獨作為收貨或者付款憑證問題。在雙方

6、當事人未訂立書面合同或者貨物、貨款交接手續(xù)不完備的情形下，如果僅有銷售方開具的增值稅專用發(fā)票、沒有其他證據佐證的，該增值稅發(fā)票只能是屬于單方證據、間接證據，不足以據此認定購買方已經收到貨物或已經支付貨款的事實，需要銷售方或購買方進一步提供證據，由法院綜合當事人的舉證情況作出判斷。2、當事人一方主張償還貨款，對方提出應開具增值稅發(fā)票的抗辯或者反訴應否處理的問題。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》和國家稅務總局《增值稅專用發(fā)票使用規(guī)定（試

7、行） 》第 3 條規(guī)定，一般納稅人銷售貨物、應稅勞務，根據增值稅暫行條例實施細則應當征收增值稅的非應稅勞務（簡稱銷售應稅項目） ，必須向購買方開具專用發(fā)票。因此銷售方給付購貨方增值稅發(fā)票是法定義務，該法定義務應當作為合同的附隨義務履行。因合同附隨義務不能對抗主義務的履行，因此，如果一方當事人起訴主張償還貨款，對方當事人以起訴方應當開具增值稅發(fā)票而未開具為由拒絕支付貨款的，該抗辯權不能成立。但是，法院可以根據當事人提出要求開具增值稅發(fā)票的

8、抗辯或者反訴，依照誠實信用原則，從減輕當事人訴累、保障合同公平履行的原則出發(fā)，在判決被告支付貨款的同時，在判決主文中明確表述原告應當開具相應的增值稅發(fā)票。如果原告在執(zhí)行程序中拒不履行，或者給付無效、虛假增值稅發(fā)票，造成接受增值稅發(fā)票一方損失的，接受方可以就其損失另行主張。二、關于審理建設工程施工合同的有關問題 二、關于審理建設工程施工合同的有關問題1、關于被掛靠單位是否應對掛靠人在施工過程中的轉包、購買施工材料等行為承擔責任的問題。應當

9、綜合掛靠人對外實施的法律行為以誰的名義、相對人是否知情以及是否善意等情況，作出不同的處理：（1）掛靠人以自己的名義將工程轉包，或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔責任的，法院不應予以支持；（2）對于掛靠人以被掛靠單位的名義或者以被掛靠單位項目部、工程部等名義，將工程轉包或者與設備、材料供應商簽訂合同的，債權人起訴被掛靠單位承擔責任，掛靠人的行為符合《合同法》關于表見代理構成要件的，應當予以