1、忘卻犯,本質(zhì)上是指無認(rèn)識過失的不作為犯罪。近代以來的刑法理論是以故意的作為犯罪為模型而建構(gòu),忘卻犯作為過失犯罪和不作為犯罪的競合之物,就成為了刑法理論發(fā)展長河中難以逾越的漩渦,尤其是刑法行為理論難以逾越的天塹,其研究價(jià)值不菲。
　　 忘卻犯術(shù)語之誕生,系因德國刑法學(xué)者而肇始。在刑法理論的場域中,忘卻犯是指無認(rèn)識過失的不作為犯罪。在此概念的基礎(chǔ)之上,忘卻犯具有以下三個(gè)特征:(1)忘卻犯是不純正不作為犯；(2)忘卻犯是無認(rèn)識的過失犯

2、罪；(3)忘卻犯的主體是負(fù)有特定義務(wù)的人。
　　 忘卻犯行為性的說明一直是羈絆大陸法系行為理論的繩索,也是推動大陸法系行為理論嬗變的動力。大陸法系現(xiàn)代刑法理論孕植于“行為主義”土壤之上,基于立場的不同而形成了諸多行為理論。各種行為理論意圖建立統(tǒng)一所有犯罪行為的行為概念,必得經(jīng)歷忘卻犯這道天塹的檢驗(yàn)。然而,一旦承認(rèn)忘卻犯的行為性,其必然附隨贈品,即反射動作、無意識狀態(tài)下舉動的行為性也就無從排除,行為的界限功能將喪失殆盡；若不承認(rèn)忘

3、卻犯的行為性,卻對其施予刑罰,無疑是對“無行為無犯罪”格言的公然宣戰(zhàn),行為的統(tǒng)一功能將不復(fù)存在。無論是否承認(rèn)忘卻犯的行為性,行為作為刑法理論基石的地位都將被推翻,近代以來建構(gòu)于行為理論之上的刑法理論大廈也將成為流沙上的閣樓。筆者認(rèn)為,逾越忘卻犯行為性這一天塹的通途是:將行為視為犯罪構(gòu)成要件的有機(jī)組成部分,以構(gòu)成要件的符合性替代行為理論作為構(gòu)建犯罪論的基礎(chǔ)。行為理論在概念的價(jià)值追求上,可以優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)一機(jī)能,而將其界限機(jī)能轉(zhuǎn)移給構(gòu)成要件實(shí)

4、現(xiàn)。由此便可以解決行為理論不能兼顧界限機(jī)能和統(tǒng)一機(jī)能之難題,忘卻犯之行為性亦可妥善解決。
　　 忘卻犯行為性難題之解,英美法系學(xué)者也做了大量有益的探索?！霸谟⒚婪ㄏ嫡y(tǒng)刑法理論的基本要求中,犯罪行為要件,即表述為沒有犯罪就不能追究責(zé)任的原則,最為根深蒂固,不可動搖。”[1]但是,英美法系長于運(yùn)作能力,能夠從社會實(shí)踐出發(fā),在刑法制度上不斷創(chuàng)新,再以此為前提,反過來補(bǔ)充傳統(tǒng)的刑法理論。故此,其破解忘卻犯行為這一難題方法就不局限于理論

5、的改造,除行為概念改造法和事態(tài)替代行為法等理論改造外,還有法律擬制法和法律例外法。從傳統(tǒng)司法實(shí)踐中將忘卻犯作為行為理論的例外處罰至胡薩克提出以控制原則替代行為理論,無不體現(xiàn)其實(shí)用主義的價(jià)值目標(biāo),但是如此往往難以形成邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚擉w系,更可能對人權(quán)保護(hù)存有潛在威脅,導(dǎo)致刑法有返回到罪刑擅斷時(shí)代的危險(xiǎn)。在我國不斷加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下,這種處理方法并不適合我國借鑒。
　　 忘卻犯行為性這一問題,我國學(xué)者在論述行為理論之時(shí)也有些許論

6、述,但對這一問題的解決并不徹底。筆者主張,“行為是具有社會意義的身體動靜”這一概念,主張將“心素”徹底排除于行為概念之外,主觀的歸主觀,客觀的歸客觀,以此消解行為理論面對忘卻犯時(shí)之尷尬。隨著時(shí)代的發(fā)展和理論的完善,行為理論在刑法中的基礎(chǔ)性地位為構(gòu)成要件所替代,原以行為概念為基石構(gòu)建的刑法學(xué)理論大廈遂移師于構(gòu)成要件之上。行為僅僅成為犯罪成立眾多門檻中的一個(gè),成為構(gòu)成要件的基礎(chǔ)要素。此時(shí),行為的統(tǒng)一機(jī)能應(yīng)該優(yōu)于行為的限制機(jī)能,以防止過多的排