1、BOT投融資方式是近二十世紀才興起的一種新的國際經濟合作方式。由于BOT方式可以減少政府直接財政負擔，能有效緩解政府(特別對于發(fā)展中國家政府)在進行基礎設施建設時面臨的資金短缺問題及減少政府在基建中承擔的債務風險，有利于改善利用外資的模式，提高項目的運作效率，引進先進的管理經驗和技術，提前滿足社會公眾的需求，因此越來越受到世界各國的重視，BOT模式已經得到各國的認可和青睞。進入21世紀，隨著中國西部大開發(fā)、東北振興、中部崛起戰(zhàn)略的實施，

2、迫切地要求基礎設施得到更為廣泛的、規(guī)模更大的建設，BOT模式在中國擁有廣闊的發(fā)展前景。然而，中國的政治、法律環(huán)境使得備受各國青睞的BOT投融資方式在中國的運作處于一種不成熟、不規(guī)范的狀態(tài)，嚴重阻礙了BOT模式在我國經濟發(fā)展中應該起到的巨大作用。 本文首先對BOT做了概括性的介紹，包括BOT的基本概念、法律關系主體及其法律框架，簡要介紹了BOT的運作程序和BOT的優(yōu)缺點，接著重點探討了BOT方式在中國所面臨的種種法律問題，包括政府

3、部門權力過于膨脹，缺乏有效的監(jiān)督機制，習慣于不嚴格按照協(xié)議行事等痼疾，以及BOT中的風險分擔與政府保證，資本制中股債比例要求過高、稅收優(yōu)惠法律規(guī)定混亂、BOT投向范圍狹窄、BOT相關法律人才匱乏等等第四章第五章是本文最為關鍵的章節(jié)，筆者首先對經濟分析法學進行了簡要的介紹，并闡述了引入經濟分析法學理論的原因，接著重點利用經濟分析法學的理論對BOT在中國運行中遇到的阻礙進行了剖析。對于政府存在的問題，筆者主要利用以布坎南和塔洛克為代表的公共

4、選擇學派的官僚理論來分析問題。公共選擇學派以那些在組織群體選擇的過程中行動或決策的個人作為研究的基點，認為官僚也是理性的自我利益最大化者，他們往往從最有利于個人而非最有利于社會的角度去行使掌控的權力。因此致力于建立一個有限且有效的政府，進行體制改革，建立司法部門真正的獨立地位，實現司法對行政權力及時有效的監(jiān)督控制。 對于BOT存在的其它法律問題，我主要利用以理查德.A.波斯納為代表的芝加哥學派的效益最大化理論來分析問題，主要對各

5、種問題進行成本-收益的經濟分析，作為法律選擇的指導。比如在BOT的風險分擔與政府保證中，我引入了波斯納的契約法的一個賠償原則既效益最大化要求，如果損失只為契約一方當事人所能控制，那么契約另一方當事人就不應對可能發(fā)生的損失承擔法律責任。這一原則促使能控制風險的一方當事人自己采取適當的預防措施，或者雖然違約本身不能避免，但合適的風險承擔者無疑更有力的防止或減輕違約的結果。這樣就產生了以最有效率的方法分配風險的激勵，節(jié)約社會成本。本著這些原則

6、我們就比較容易的確定出在BOT的風險承擔中政治風險和商業(yè)風險分別應由何方承擔。 針對我國資本制中股債比例過高要求問題。從波斯納對公司法的經濟分析我們看到，借入資本是一種比自有資本成本更低的資本源，因為這種成本企業(yè)可在稅前扣除，如果自有資本要求較高，部分法人所得稅將以提高價格的形式轉移到消費者身上，而對于BOT最渴求的一般都是資金缺乏的地區(qū)，價格的提高將可能導致整個BOT項目的失敗。其次，個人股東總寄希望于其它人干預違約。而貸款人

7、可能更有能力估價風險，銀行比股東評估風險的成本要低，債權人雖然利益可能要比公司股東小，但它集中在少數人身上，搭便車問題就不會那么嚴重。并且BOT項目投資巨大，股債比例要求過高也就限縮了大量有能力投資者的范圍和投資能力，如不針對BOT這種特殊的投融資模式把股債比例適當放寬，我們就要付出大的BOT項目無法找到投資人的代價。當然，股債比例太低也會因帳務風險太大而令股東和貸款人都失去向其投資的興趣。因此，從我國國情出發(fā)，就BOT這種方式適當放寬