1、關(guān)聯(lián)擔保是指發(fā)生在直接或間接關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的擔保。在市場經(jīng)濟條件下，擔保是企業(yè)一種很正常的經(jīng)營行為，尤其是上市公司通過擔?？梢愿奖愀旖莸孬@得銀行資金，促進企業(yè)發(fā)展。上市公司作為公眾公司，它是優(yōu)中選優(yōu)才上市的，他的信譽通常比普通企業(yè)高，它有著其他企業(yè)所沒有的證券融資渠道，相對于其他類別的企業(yè)而言，作為擔保的貸款，比其他公司擔保的貸款風險相對要小。因此，銀行多把上市公司列為黃金客戶。為此，有些公司利用銀行希望上市公司為貸款提供擔保的心理，

2、大肆互保套取貸款，長此以往，就形成了錯綜復雜的擔保鏈，給銀行帶來了巨大的風險，同時也對上市公司中小股東的利益可能造成損失。 筆者從實證主義角度出發(fā)，以研究事實為依據(jù)(該事實既包括實在法律規(guī)制，也包括法律規(guī)制以外的其他社會因素)，運用演繹法、比較法等方法對上市公司關(guān)聯(lián)擔保的法律規(guī)制進行分析。上市公司關(guān)聯(lián)擔保雖然給金融證券市場帶來了許多負面影響，但并不影響關(guān)聯(lián)擔保存在的合理性。從法理角度來看，公司對外擔保正是公司擔保權(quán)能的體現(xiàn)，傳統(tǒng)

3、公司法理論中公司超越經(jīng)營范圍所為的民事活動必然無效的觀點，已隨著市場經(jīng)濟逐漸深入到社會生活的方方面面幾乎徹底失去了舞臺。與此同時，公司的權(quán)利能力獲得了較大的拓展空間，公司可以從事一切合法的經(jīng)營活動，當然也包括公司可以對外提供擔保，公司無論為誰提供擔保皆是公司擔保權(quán)能的體現(xiàn)。其次，擔保制度本身有其應有的價值因素，主要體現(xiàn)在兩方面：安全價值因素和效率價值因素，這使得作為債權(quán)人的銀行比較青睞上市公司作為保證人。另外，關(guān)聯(lián)擔保也是當今集團利益一

4、體化要求的必然體現(xiàn)。當集團某一成員面臨需要融資或抵御償債的風險之時，其他關(guān)聯(lián)公司為其提供擔保之類的經(jīng)濟支持，是非常合理的經(jīng)濟現(xiàn)象。 在我國，上市公司關(guān)聯(lián)擔保的特殊形態(tài)主要通過四種方式表現(xiàn)出來，一是上市公司為大股東擔保，二是上市公司為子公司擔保，三是非關(guān)聯(lián)公司間接互保以及連環(huán)擔保，四是上市公司直接控股擔保公司，并利用擔保公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔保。目前我國金融證券市場上市公司關(guān)聯(lián)擔保存在問題，主要由于制度原因造成的，公司治理結(jié)構(gòu)不健全

5、可以說是上市公司不規(guī)范擔保行為頻繁產(chǎn)生的根本原因；擔保市場不健全，商業(yè)銀行經(jīng)營管理體制存在制度缺陷，以及市場信用缺失等都是造成不規(guī)范擔保行為的重要原因。 目前我國對上市公司關(guān)聯(lián)擔保的立法規(guī)制主要涉及《公司法》第60條第3款，《擔保法》司法解釋第4條，2000年證監(jiān)會第61號通知《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》和2003年證監(jiān)會、國資委聯(lián)合發(fā)布的第56號通知《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的

6、通知》。對《公司法》第60條第3款立法宗旨理解，本文認為該法條在于限制公司董事、經(jīng)理濫用權(quán)力，而不是限制公司的行為，因此《公司法》本身并沒有禁止公司為股東提供擔保這一關(guān)聯(lián)擔保的特殊形態(tài)。而《擔保法》司法解釋第4條作為公司法第60條的配套條款，無論在適用對象還是在目的效果上，都超出了《公司法》第60條所規(guī)范的范圍。證監(jiān)會所發(fā)布的兩個通知合法性值得懷疑，因為該通知限制了上市公司對外擔保能力，這與公司法相抵觸。由于立法不統(tǒng)一，司法解釋規(guī)定不明

7、確，以及現(xiàn)實生活中規(guī)避法律現(xiàn)象的存在，司法實務中對上市公司關(guān)聯(lián)擔保糾紛的處理頗感棘手。但是，一個明顯的傾向就是司法對行政監(jiān)管的支持。上市公司聯(lián)擔保責任的承擔，不僅是審查合同效力的體現(xiàn)，更是法律后果的最終實現(xiàn)。擔保合同被認定無效，合同當事人要承擔締約過失責任。對當事人過錯的認定主要在于看其有沒有盡到一個合理的謹慎的人的注意義務，對法律責任的主張，一般按“誰主張，誰舉證”的責任原則，但在債權(quán)人舉證確有困難的情況下，有必要采用“推定”原則。