1、公用事業(yè)的公法治理所要研究的對象是政府公權(quán)力部門(規(guī)制機構(gòu))、市場運營商(直接給付者)與消費者之間的三角關(guān)系,它是一種公權(quán)與私權(quán)在不同層面、不同場域中的多元合作和制約關(guān)系。與傳統(tǒng)公法強調(diào)的公私二元對立關(guān)系相比,二者所面臨的公權(quán)力治理危機的程度、所依賴的國家模型、所運用的治理模式均有重大的區(qū)分。傳統(tǒng)公私二元對立關(guān)系以“控權(quán)論”為理論基礎(chǔ),依賴“自由法治國家”模型,運用干預(yù)行政的模式對公權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系進行治理,它關(guān)注的是:公權(quán)力要消

2、極運行,不可過分干涉私權(quán)利的天然空間,并且隨時保持公私之間的對峙關(guān)系,嚴(yán)格區(qū)別公私之間的界限。然而隨著經(jīng)濟衰退、公民權(quán)覺醒、生存需求的大幅提升等現(xiàn)實的涌現(xiàn),尤其是社會保險、社會救助等福利制度的不斷涌現(xiàn),使得公法學(xué)研究所依賴的國家模型開始轉(zhuǎn)型,從“自由法治國家”邁向“社會法治國家”。
　　 “社會法治國家”模型的肇始是出于國家對公民的“生存照顧”,即當(dāng)公民的生存權(quán)利面臨危險之際,國家不再作為消極的看客,而是運用公共財政努力提供社會

3、保險、社會救助等一系列的保障措施,對私權(quán)利的生存進行及時、全面、完整的給付。然而,作為一種描述性概念,傳統(tǒng)理論將公用事業(yè),諸如鐵路、供電、供水、市政公交等不同行業(yè)都納入其范圍,卻模糊了給付行政應(yīng)有的界限。這忽視了以下幾個因素:第一,公用事業(yè)的治理機制中,需要市場機制的運作,這已經(jīng)遠遠超過了對公民進行“生存照顧”的界限；第二,公用事業(yè)治理要解決的關(guān)系,遠非簡單通過公權(quán)力對私權(quán)利進行及時、全面、完整的單方面的給付關(guān)系,而是變成了公權(quán)力與市場

4、給付主體的私權(quán)利、消費者的私權(quán)利之間的復(fù)雜三角關(guān)系,同時,傳統(tǒng)的公私二元對立關(guān)系也正朝著公私多元合作關(guān)系邁進；第三,極權(quán)主義的專斷危險,也始終伴隨著給付行政的興起與泛化使用的過程中。
　　 在“社會法治國家”模型中,為處理更加復(fù)雜的多元公私合作關(guān)系,應(yīng)當(dāng)存在兩種不同的公法治理模式:其一是給付行政模式,基于“生存照顧”的國家義務(wù)建構(gòu)社會保障體系；其二是擔(dān)保行政模式,基于市場自由原則建構(gòu)審慎的規(guī)制體系,讓政府成為具備高度自然壟斷性質(zhì)

5、的公用事業(yè)的規(guī)制者與擔(dān)保者——規(guī)制者的角色強調(diào)市場面向,以發(fā)生在政府公權(quán)力部門與市場主體之間的規(guī)制措施為核心；擔(dān)保者強調(diào)消費者面向,以政府公權(quán)力部門對普通消費者承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任為核心。這兩種模式應(yīng)當(dāng)并行不悖,且適用于不同的領(lǐng)域。尤其在有著高度集權(quán)體制的我國,在公用事業(yè)領(lǐng)域向來政企難以分離,如果不承認這兩種模式劃分的合理性,那么一味的強調(diào)基于“生存照顧”的給付行政模式同樣適用于公用事業(yè)領(lǐng)域,勢必造成公權(quán)力的過分專制,形成公用事業(yè)領(lǐng)域市場化的

6、強大阻礙,最終導(dǎo)致公用事業(yè)領(lǐng)域盛行的公權(quán)力無德與腐敗問題無法根治。
　　 擔(dān)保行政模式的提出并非空中樓閣,它是在充分追溯給付行政模式的理論來源之后,指出“生存照顧”的限定對于給付行政模式的運行至關(guān)重要,而在超越了“生存照顧”的公用事業(yè)領(lǐng)域無限泛化給付行政模式的使用,無疑是對給付行政的一種誤讀。擔(dān)保行政模式的治理之路也絕非緣木求魚,特別在我國現(xiàn)實的語境下,當(dāng)公用事業(yè)領(lǐng)域的行政壟斷愈加嚴(yán)重的時候,更加需要公權(quán)力的治理模式進行轉(zhuǎn)變。公

7、用事業(yè)的擔(dān)保行政模式至少具備以下幾點特征:第一,國家角色有了一定的變化,原則上不再親自生產(chǎn)與執(zhí)行公用事業(yè)給付,從大包大攬的直接給付者,轉(zhuǎn)而成為尊重市場的規(guī)制者與擔(dān)保者；第二,充分發(fā)揮市場對公用事業(yè)治理的作用,積極尋求公私合作治理,減少私權(quán)利進入公權(quán)力治理體系的壁壘,重視社會自我規(guī)制體系的建構(gòu)與培育；第三,強調(diào)公眾參與機制產(chǎn)生的利益代表,以彌補傳統(tǒng)行政訴訟機制在公用事業(yè)基本服務(wù)權(quán)保障方面的不足；第四,以行政契約為關(guān)鍵手段來成為擔(dān)保者,尤其

8、是公用事業(yè)的特許經(jīng)營契約將扮演非常重要的角色；第五,從直接給付者變成擔(dān)保者,并非意味著公用事業(yè)領(lǐng)域完全的“去任務(wù)化”或者“私有化”,而是強調(diào)減少私人資金進入公用事業(yè)投資渠道的壁壘,以及公權(quán)力在公用事業(yè)領(lǐng)域的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離；第六,從直接給付者變成擔(dān)保者,并不意味著國家責(zé)任在公用事業(yè)領(lǐng)域的逃遁,恰恰相反,通過成熟的規(guī)制體系與公眾參與機制,在尊重市場機制的邏輯前提下,國家擔(dān)保責(zé)任會變得更加清晰,其中包括兩個層面:對于市場而言,負有擔(dān)保公