1、營業(yè)自由是非常重要的經(jīng)濟自由，其涉及公民與國家之間對于營業(yè)資源和營業(yè)利益的配置關系，是一個社會的基本經(jīng)濟制度安排。在法治背景下，這種基本的利益關系被表達為憲法權利、基本權利或人權。在中國當代的特殊政經(jīng)模式下，重新思考“營業(yè)自由”的概念內涵及其所承載的價值，發(fā)掘其制度功能，對實現(xiàn)依法治國的要求具有重要的意義。本文主要采用比較分析、歷史分析、邏輯分析、規(guī)范分析、案例分析等研究方法，把營業(yè)自由定位為國家與市民社會的二元坐標體系下的關系范疇，并

2、運用“國家-市場-法律”三維模型和“基本權利-國家義務”的微觀分析框架對其制度功能進行分析，最后從營業(yè)自由的概念內涵、歷史演進、價值與功能、權利構造以及營業(yè)自由的限制和法治保障等多個維度進行綜合考察。除了緒論和結論以外，本文的主體結構主要分為以下六大部分：
　　本文第一章主要考察營業(yè)自由的基本范疇?！盃I業(yè)”概念是本研究的邏輯原點。營業(yè)是一個在商事法中的核心概念，其具有主客觀相統(tǒng)一的內涵，通常用于指代營業(yè)性活動和營業(yè)性財產。營業(yè)既是

3、一個日常的習俗的概念，也是一個具有建構功能的法律概念，其不但是商法總論的建構性概念，也應承擔起營業(yè)自由保障法制體系的建構整合功能。在厘清“營業(yè)”與“自由”的基礎上，營業(yè)自由可界定為個人依其自由意志從事營利事業(yè)的基本權利。營業(yè)自由與職業(yè)自由聯(lián)系緊密。從發(fā)生學上，營業(yè)自由可以涵蓋職業(yè)自由；但從法律體系構建功能意義上，職業(yè)自由與營業(yè)自由各自有其不同的內涵和價值取向。在營業(yè)自由與勞動權的關系方面，其價值理念及理論基礎不同、權利基礎和權利內容不同

4、、權利主體、權利實現(xiàn)的目的和條件限制不同。在關聯(lián)性方面，營業(yè)自由為勞動權的現(xiàn)實實現(xiàn)奠定基礎，并與自由性勞動權（職業(yè)自由）存在緊密聯(lián)系。
　　本文第二章主要從歷史視角探討營業(yè)自由的流變史，旨在于論證營業(yè)自由從自然自由到法定自由的生長過程，或者去探究政商關系視野中營業(yè)自由與營業(yè)管制權力的相互關系的演進歷程，進而力圖揭示營業(yè)自由或者營業(yè)管制之間關系的秘密。本章第一節(jié)主要考察中世紀及其之前的營業(yè)法制狀況、近代以來營業(yè)自由觀的確立及20世紀

5、以來營業(yè)自由觀念和制度的微調。本章第二節(jié)主要考察中國法制發(fā)展史中營業(yè)自由的興衰變遷歷程。主要圍繞中國古代是否有實質意義的“營業(yè)自由”、近代營業(yè)自由觀如何確立及1949年以后的營業(yè)自由法制狀況的變遷史等三個問題展開。從實然層面說，無論中西，無論古今，無論在何種政經(jīng)體制或統(tǒng)治模式下，營業(yè)自由皆為一個既存的事實，營業(yè)自由不啻為一種實然自由，同時也是一種為不同的政治經(jīng)濟運作模式所不同程度認可的“法定自由”。“營業(yè)自由”本質上是一個近代政治哲學意

6、義的概念，所以營業(yè)自由應該劃分為“古代人的自由”和“現(xiàn)代人的自由”。古代人的營業(yè)自由在權利的發(fā)生上更多體現(xiàn)為是一種“被授予”的權利、在自由的享有主體上更多體現(xiàn)為一種“特權”的團體性的權利，而近代以來的“現(xiàn)代人的營業(yè)自由”，則具備天賦權利的色彩、更多地表現(xiàn)出其普遍的個人主義自由權利的特征。歷史演進的考察還表明，在多數(shù)歷史時期，營業(yè)利益的分配是一個社會中的基本問題，具有基本性的特質，因而必須采用法律尤其憲法保障模式，才能使法定的自由權利轉化

7、為現(xiàn)實的營業(yè)利益。
　　本文第三章從自然權利理論出發(fā)來考察營業(yè)自由觀念正當性根據(jù)，并從憲政經(jīng)濟學視角闡釋營業(yè)自由基本權的功能。無論是從自然權利視角、功利主義視角還是新自由主義視角進行審視，營業(yè)自由的正當性都根植于人類的自私自利、自我保存等恒久不變的人性；而人之為人，則應承認其有解決其基本的個人生存欲求的自主之權，即，人應當擁有一定的財產并可對這些財產為包括營利在內的處分，人應擁有參與營利事業(yè)的行為自由。作為自然權利的營業(yè)自由權具有

8、優(yōu)先性，是第一性的，具有先驗的正當性（不言自明性），即個人所享有的營業(yè)自由無須進行特別的證明即假定其為正當性的基本權利；而作為第二性的營業(yè)管制權，則并非不言自明，而是需要充分證明其正當性和必要性才可行使。其次，自由主義的營業(yè)觀并不反對政府對商事營利事業(yè)的進行干預，但在法律設計上，應盡可能地壓縮政府營業(yè)管制權力的范圍，凡是市場機制能發(fā)揮作用之處，不應有營業(yè)管制權力的存在；在市場機制失靈的場合，政府的干預也需要考慮營業(yè)管制權力帶來的成本，謹

9、慎行使營業(yè)管制權。在制度的自然歷史演化和自由主義的理論塑造之下，一種以自由主義為基本色彩的營業(yè)自由觀得以確立。鑒于營業(yè)自由的重要性，應使這種自然權利實證化，升格為法定權利和憲法基本權。英、法、德、美、日等各主要國家都先后實現(xiàn)了營業(yè)自由的憲法化。在以古典社會契約論視角解讀自然營業(yè)自由的正當性根據(jù)的基礎上，進一步從憲政社會契約角度闡述營業(yè)自由的正當性基礎及其所隱含的自由保障和權力控制的價值。上升為基本權利的營業(yè)自由元規(guī)則在調整政商關系方面居

10、于核心地位，在微觀上通過保障普遍性的個人營業(yè)自由和對營業(yè)管制權的控制機制，可以有效抑制國家（政府）對市場（商人）的剝奪、短視、掠奪等侵奪行為，從而有助于實現(xiàn)憲法對經(jīng)濟發(fā)展的促進功能。
　　本文第四章從分析法學入手，剖析作為基本權的營業(yè)自由在法律構造技術層面的基本特征，以期對營業(yè)自由獲得一個立體的認知。首先，就營業(yè)自由的法律性質，其應屬于具有主觀權利和客觀法雙重屬性的基本權利，在性質上屬于具有積極受益權特質的消極自由權。其次，營業(yè)自

11、由的權利結構模型可概括為由“十三個范疇”和“四層結構”所構成的復雜結構體。其中，內層結構（核心）包括：營業(yè)利益、營業(yè)自由意志、營業(yè)資格三個概念，從任何一個核心概念出發(fā)都可以對“營業(yè)自由”進行定義。中層結構（權能）包括兩組概念，第一組為“營業(yè)投資利益-投資自由-投資資格平等權”，“營業(yè)結社利益-結社自由-結社資格平等權”。中層結構也可以從利益、資格、行為任何一個角度進行定義。以行為進行描述具有客觀色彩，更具科學性。外層結構由作為防御權的請

12、求權和作為受益權的請求權構成，其實際上是基于某種營業(yè)利益所代表的投資自由或者結社自由所自然延伸的請求效力的體現(xiàn)，其所體現(xiàn)自由利益的實現(xiàn)依賴于他人行為來滿足的屬性，是主觀營業(yè)自由獲得國家救濟的理論基礎。請求權的外化即形成國家的義務。從權利與義務相互轉化來說，也可以把國家義務視為是營業(yè)自由實現(xiàn)的手段，從而也屬于權利結構范疇。營業(yè)自由的最外層結構或者說外圍即為國家義務，由消極義務和積極義務構成。
　　本文第五章側重論證對營業(yè)自由進行限制

13、的正當性根據(jù)、實質理由以及限制的一般程序性規(guī)制和實體規(guī)制措施。公共利益是限制營業(yè)自由的元規(guī)則和實質標準。在營業(yè)自由限制的公共政策和法律制定及其司法審查中應堅持實體和程序相結合的公共利益判斷原則。以營業(yè)準入權為核心的營業(yè)準入制度是從實體上對營業(yè)自由進行限制的主要措施。我國現(xiàn)行營業(yè)準入制度可概括為強營業(yè)準入權控制型，其改革的目標應由有限準入型向自由準入型轉化。商事登記制度是營業(yè)自由的程序性限制制度。營業(yè)自由是商事登記制度的理論之基，效力之源

14、。營業(yè)自由既有受到商事登記程序制約和限制的一面，但商事登記程序也有對作為一般性營業(yè)準入權的登記權力進行控制的一面。商事登記制度的此種雙重功能的實現(xiàn)均來自于憲法的營業(yè)自由基本權利及其限制條款。商事登記制度設計應注重其程序性價值挖掘，使其既可以保障營業(yè)自由，又可對營業(yè)行為的外部性作出恰當?shù)叵拗啤?br>　　本文第六章從立法論和解釋論兩個角度探討我國營業(yè)法制完善的構想。鑒于國家營業(yè)本位主義的諸多弊病，在法治背景下，首先應以營業(yè)自由理念重塑我國

15、營業(yè)法制，落實依法治國基本方略，實現(xiàn)營業(yè)自由從政策保障向法制保障的轉型。在立法層面應建立以憲法的營業(yè)自由為頂級概念的營業(yè)利益保障法制體系。在司法實踐中應嚴格罪行認定標準，限制經(jīng)濟刑法罪名適用，實現(xiàn)對我國經(jīng)濟刑法的重構。從營業(yè)自由法制化的實現(xiàn)路徑來，“勞動權+人權條款”的憲法解釋路徑存在理論缺陷，可考慮將“實質營業(yè)自由條款”與“人權條款”進行綜合性合憲性解釋，推導出營業(yè)自由基本權，以實現(xiàn)對各類侵犯營業(yè)自由的國家行為的憲政控制。在行政救濟程