1、我國農村土地承包經營權流轉制度探析我國農村土地承包經營權流轉制度探析何曉麗[摘要]農村土地流轉機制是制約農村經濟發(fā)展的一大瓶頸，促進農村土地承包經營權的合理流轉已成為當前完善和發(fā)展農村家庭聯產承包經營制度的一項重要措施。立法對這一問題日益重視，晚近幾年頒布一系列相關法律法規(guī)予以規(guī)制，極大完善了農村土地流轉制度。但現有法律制度仍存在諸多流弊，各種流轉方式在內涵外延、設立變更原則等方面存在種種沖突和矛盾，本文試分析了四方面不足并提出相應修改

2、建議。[關鍵詞]農村土地承包經營權轉讓抵押繼承一、農村土地流轉制度的立法沿革歷史上關于農村土地流轉制度的立法規(guī)制可以《農村土地承包法》（以下簡稱〈承包法〉）的出臺為標志分為兩個階段。前一階段即從八十年代實行家庭聯產承包責任制之后至2002年《承包法》出臺之時。第二階段即從2002年至今。兩個不同時期法律關于農地流轉的規(guī)定有很大的改觀。（一）從實行家庭聯產承包責任制至2002年《承包法》出臺早在家庭聯產承包責任制建立伊始，民間就不同程度地

3、出現了土地承包經營權流轉。這一階段對農地流轉的規(guī)制呈現以下三個特點：1、規(guī)制層級上經歷了由“政策——中央文件——地方法規(guī)、規(guī)章——法律”的變化。有學者考察，認為對農村土地流轉的最先規(guī)定始于1985年國家政策上允許有償轉包土地。[1]此后1986年最高法院在《關于審理農村土地承包合同糾紛案若干問題的意見》的司法解釋中進一步規(guī)定“承包人在未經發(fā)包人同意私自轉包、轉讓承包合同的，承包合同無效。”時隔十余年，99年最高法院再次以司法解釋的形式重

4、申這一規(guī)定。隨著流轉現象的增多，這一問題逐漸得到重視，93年的《農業(yè)法》、98年的《土地管理法》及《擔保法》中都或多或少地做出相關規(guī)定。2001年中央發(fā)布18號文件《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明確指出“允許土地使用權合理流轉是農業(yè)發(fā)展的客觀要求。”由于這些規(guī)定零散不成體系，實踐中難于操作，各省又針對各自的情況制定各種地方性法規(guī)，特別是沿海一些經濟發(fā)達的省市，如海南省的《海南經濟特區(qū)土地承包權有償出讓、轉讓規(guī)定》。由

5、此可見，《承包法》出臺之前，有關農地流轉的規(guī)定散見于司法解釋、地方性法規(guī)、規(guī)章及幾部法律之中，缺乏統一的流轉體系規(guī)定，相關規(guī)定的效力層級也比較雜亂，呈現“多國演義”狀態(tài)。2、在立法態(tài)度上，經歷了從“禁止流轉到逐步開放”的過程。最為明顯的是作為母法的82年《憲法》第10條第4款明確規(guī)定了“任何組織或者個人不得侵占買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地?！卑凑债斎唤忉?，農村土地流轉作為土地使用權流轉的一種類型，自然喪失了流轉的可能。從私法上看

6、，民法通則80條也作了類似規(guī)定禁止土地非法轉讓?？梢婇_始法律立場很鮮明，不論公法還是私法的兩大基本法都不允許農村土地流轉。這一狀況一直持續(xù)到88年《憲法修正案》對憲法第10條第4款作了修正，規(guī)定“土地使用權可以法》中33條關于土地承包經營權流轉遵循“平等協商、自愿、有償”規(guī)定，剔出關于土地承包經營權“有償”之規(guī)定。農村土地流轉應尊重承包方的選擇及意愿，任何人不得干預。流轉是否收取對價及對價的多少完全是流轉雙方當事人自由決定的事情，立法不

7、能代替當事人作出選擇。2、關于轉包和出租。轉包是承包方將自己土地上全部或部分承包經營權以一定期限轉給他人，原承包關系不變，原承包經營權仍然存在。與轉包相同的是，土地出租后并不剝奪原承包方的承包經營權，不同的是在這兩種方式中流入方取得的承包經營權性質有區(qū)別。租賃關系中，承租人享有的是債權性質的土地承包經營權，這一點毫無疑問，存在爭議的是轉包以后受讓人取得的承包經營權是債權性質還是物權性質。法律對此沒有明確規(guī)定。學理上按照王利明的觀點，如果

8、轉包關系的受讓方是本集體經濟組織的成員，則當然具有物權效力，反之則需登記以后才有物權效力。[2]本人認為這種觀點是不嚴密的，至少會產生以下兩點漏洞。其一，在受讓方是集體經濟組織之外的成員且在轉包沒有登記的情形下，受讓方取得的是債權性質的承包經營權，這時的轉包與出租并沒有本質的區(qū)別，顯然轉包在這種情況下失去了獨立存在的價值。其二，這種做法與物權法原理相違背。轉包取得承包經營權是否具有物權效力性，不應該以受讓方的身份來確定，當事人是否具有某

9、一種身份不能當然得推出其所獲得權利是否具有物權效力性。按照物權法原理，登記才是由轉包取得的承包經營權獲得物權屬性的唯一標志和途徑。按轉包方式進行的流轉，經過登記以后，接包方取得的是物權性質的承包經營權，轉包未經登記的應認定為出租。通過這兩組概念辨析，我們可以看到立法為豐富流轉方式，羅列了種種具體方式，但沒有對其內涵外延進行明確界定，結果適得其反，未來物權立法中應加以注意。（二）在流轉方式上，仍存留債權讓與的痕跡。物權法草案二次審議稿第1

10、32條規(guī)定“將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規(guī)定并經發(fā)包人同意?！薄冻邪ā?7條也作了相關規(guī)定。新近頒布的《管理辦法》第11條及25條更是將其具體化為承包方申請及發(fā)包方同意兩道程序。關于轉讓應當經過發(fā)包人同意的立法規(guī)定在理論界和實務界受到猛烈抨擊。這一規(guī)定至少會產生以下兩點不合理之處：1、違背了農村土地承包經營權的物權性質。立法將承包經營權作為專章規(guī)定在用益物權編中，這一舉動無疑向世人昭示該權利的物權性質。按照物權法的一般原理“物

11、權具有直接支配性，即物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入對標的物即得為管領處分，從而實現其權利內容?！盵3]可見，作為物權的土地承包經營權，權利人可以按照自己的意愿為自由處分而排除他人意志的干擾和阻礙。承包方轉讓承包經營權是權利人自由處分該權利的表現，無須征得發(fā)包方同意。原來法律規(guī)定轉讓須得發(fā)包方同意實質是將承包經營權視為債權。現在農地承包經營權已然“妾身已明”，獲得物權效力，再將債權流轉方式強行移植過來，必將架空承包經營權的

12、物權效力，使其虛有其表，無益于保護承包經營權人的利益。第二，對廣大農民來說，是對他們所享有的土地流轉最終決定權的立法剝奪。“轉讓需得發(fā)包方同意”實際上將土地轉讓過程的終極處分權賦予發(fā)包方，而承包方作為真正權利人卻對自己的權利沒有決定性質的發(fā)言權。這樣無疑會傷害農民對土地的情感，在需要轉讓土地又無法征得發(fā)包人同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。即使能夠征得同意，這一前置程序也將加大轉讓成本，況且立法并未界定“發(fā)包方”，也未明確規(guī)定發(fā)包方同意的