1、論串通投標罪的主體認定論串通投標罪的主體認定LegalSystemSociety幫I占缸會己口1口年因月(上).淪串園投標罪的重T率認毫何維忠潘博摘要串通投標罪的主體應以“串通投標行為“為核心堅持以“參與“投標程序為基礎站在實質(zhì)解釋論的立場將其理解為:參與招投標程序并實施串通投標的行為人關鍵詞串通投標罪招標代理機構投標人中圖分類號:D926.2文獻標識碼:A文章編號:1009—0592(2010)04.131.02近年來隨著經(jīng)濟建設的迅

2、猛發(fā)展招投標市場也日益繁榮招投標主體也呈現(xiàn)多元化趨勢.《刑法》第223條關于串通投標罪的主體規(guī)定與《招投標法》關于招標人投標人之規(guī)定略有出入因而在具體案件認定中出現(xiàn)事實主體與法律主體難以對接的問題從而爭議頗多.結(jié)合實踐來看串通投標罪主體認定的爭議問題主要集中在以下六個方面:一招投標人的代理機構是否構成串通投標罪的主體依據(jù)《招標投標法》第l3條的規(guī)定招標代理機構是依法設立從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織.換句話說招標代理機構足

3、獨立于政府和企業(yè)之外的為市場主體提供招標服務的專業(yè)機構屬于中介服務組織不屬于刑法第223條招標人的范疇.有學者指出:“招標代理機構雖然代理招標人進行招標事宜但畢竟不是招標人同時也就不宜對招標人作擴大解釋嚴格遵守罪刑法定原則招標代理機構不應成為本罪主體此種情況若構成犯罪應定侵犯商業(yè)秘密罪或其他相關罪名….也有學者提出不同看法:串通投標罪的主體不應局限于《招投標標犯罪案件有關問題座談會紀要》也規(guī)定受招標人委托辦理招標事宜的招標代理機構私自與

4、投標人進行串通投標犯罪的按照刑法第223條第2款的規(guī)定處罰協(xié)助投標人與招標人串通投標犯罪的按共同犯罪處理.因此上招投標代理機構倘若存在串通投標行為也直就其參與行為的主體符合性認定為刑法意義上的招投標人主體.二掛靠后以被掛靠人名義投標的機構是否構成串通投標罪主體所謂掛靠是指單位或個人以底利為目的利用被掛靠單位的名義(通常包括名稱信譽執(zhí)照資質(zhì)公章等)從事經(jīng)營活動.既包括沒有資質(zhì)的個人單位向有資質(zhì)的企業(yè)借用資質(zhì)又包括低資質(zhì)的企業(yè)向高資質(zhì)的企業(yè)

5、借用資質(zhì)以求與投標項目的要求相吻合.“掛靠“一般具有如下特征:一是掛靠人(單位)的主體資格存在缺陷沒有從事經(jīng)營活動的主體資格或者雖有從事經(jīng)營活動的資格但不具備與投標項目的要求相適應的資質(zhì)等級二是掛.靠的目的是為了牟取經(jīng)濟利益三是掛靠的手段是通過借用資質(zhì)包括被掛靠人的企業(yè)名稱資質(zhì)證書營業(yè)執(zhí)照等使掛靠人(單位)能夠從事經(jīng)營活動:四是掛靠人(單位)自主經(jīng)營自負盈虧向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費.例如泉州市林風良串通投標案中犯罪嫌疑人聯(lián)系報名

6、參與投標的3l家公司予以掛靠后以掛靠公司的名義報名參與投標向被掛靠單位繳納管理費然后圍標利用群體優(yōu)勢取得工程競標成功.這種形式上符合投標人實質(zhì)不符合投標人資質(zhì)的掛靠投標人也應認定為刑法意義上的投標人不管它以誰的名義能參與到投標程序中來并按照《招投標法》進行投標活動已經(jīng)符合了投標人主體身份.從本質(zhì)上看掛靠與鈹掛靠是一種內(nèi)部協(xié)議外部呈現(xiàn)的還是一個有資質(zhì)的投標人這種內(nèi)部協(xié)議并不能影響作者簡介:何維忠甘肅省白銀市會寧縣人民檢察院反瀆職侵權局局長