1、“自由裁量權(quán)”是相對于“嚴(yán)格規(guī)則”而提出來的,“規(guī)則”與“自由”之間的矛盾一直是司法審判活動中經(jīng)久不衰的話題。國際私法與其他部門法不同的重要特點就是,在適用法律之前,首先要選擇出應(yīng)當(dāng)被適用的法律,作為確定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法,然后再由法官對民商事爭議做出裁判。所以,法官行使自由裁量權(quán)在國際私法領(lǐng)域中具有特殊性,探究法官進(jìn)行法律選擇、適用的過程,分析影響法官自由裁量的各類因素,有助于規(guī)范法官的審判行為,保障國際民商事法律關(guān)系中當(dāng)事人

2、的權(quán)利,促進(jìn)國際間的相互交往。本研究分為四個部分：
　　第一部分：陳述“自由裁量權(quán)”的涵義。古今中外的學(xué)者對“自由裁量權(quán)”的理解見仁見智,沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),或認(rèn)為它是一種審判的權(quán)力,或僅僅將它限定在對法律的解釋上，或把它當(dāng)作法官的“選擇權(quán)”等等,在上述基礎(chǔ)上，結(jié)合國際私法的特點,文章首先對“國際私法自由裁量權(quán)”的涵義進(jìn)行了三個方面的闡述,并以此作為立論的基礎(chǔ)和前提。
　　第二部分：有關(guān)自由裁量權(quán)的存在基礎(chǔ)。這一部分涉及到“自由

3、裁量權(quán)”的歷史淵源、正當(dāng)性評價及存在原因?！白杂刹昧繖?quán)”的雛形在遠(yuǎn)古時代就已經(jīng)出現(xiàn),幾十個世紀(jì)以來,它經(jīng)歷了逐步被法律予以認(rèn)可的漫長過程,地位的轉(zhuǎn)變是人們重新審視“自由裁量權(quán)”發(fā)揮作用的結(jié)果,同時將它納入法律規(guī)制的范圍內(nèi),也順應(yīng)了法治的要求?！白杂刹昧繖?quán)”的存在是必要的,國際私法需要法官在審判過程中行使自由裁量權(quán)。因為自由裁量的本質(zhì)是“選擇的可能性”,而國際私法要解決的民商事爭議具有“國際”因素,面臨多種法律的選擇,所以,國際私法中法官

4、享有行使自由裁量權(quán)的極大空間。從另一角度看,由于對具體案件事實的認(rèn)定因人而異,不同的法官會對案件事實做不同的認(rèn)定,所以有關(guān)案件事實是不確定的;國際私法的基本法源——沖突規(guī)范自身存在諸多弊端,在審判過程中必須通過法官的解釋才能與具體案件相結(jié)合。與案件事實認(rèn)定的情況一樣,不同法官適用法律、對其進(jìn)行解釋的效果也有差異,因為在這一過程中,包含了法官個人的主觀因素和價值判斷,所以對具體案件的適用法律也是不確定的。正是種種不確定為法官自由裁量權(quán)的行

5、使創(chuàng)造了條件。目前,許多國家規(guī)定,法官負(fù)有不得拒絕裁判的義務(wù),而且對理論研究中形式正義和實質(zhì)正義的取舍,也影響了法官的判斷。實質(zhì)正義的要求被越來越強烈地提出來,對“嚴(yán)格規(guī)則”,僵硬、機械適用法律做法的批判,也促使法官行使自由裁量權(quán),保障個案的公正。因此,國際私法中法官自由裁量權(quán)的行使是具有正當(dāng)性的。
　　第三部分：分析國際私法中法官自由裁量權(quán),文章從縱向和橫向兩個方面對自由裁量權(quán)的行使過程進(jìn)行了闡述。所謂“縱向分析”,就是從法律思

6、維的角度,系統(tǒng)分析法官行使自由裁量權(quán)的具體步驟,特別是國際私法中的法律選擇,明示法律思維在這一環(huán)節(jié)中對法官產(chǎn)生的影響。一般來說,法律思維包括法律解釋、事實認(rèn)定和法律類型化。法律解釋就是將法律具體化、對象化,分為狹義的法律解釋和廣義的法律解釋。狹義的法律解釋僅限于對法律條文的釋義,也就是將法律條文中的事實構(gòu)成和法效果與具體案件事實相結(jié)合,解釋的范圍以滿足個案的需要即可;廣義的法律解釋除了包含狹義的法律解釋之外,還包含對法律原則的解釋。法律

7、規(guī)范不可能窮盡所有具體的社會關(guān)系,但它又必須對納入其規(guī)制內(nèi)的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整,因此,法律原則此時起到了補充的作用,從而不會由于欠缺“直接可用”的規(guī)則,排除一項正當(dāng)?shù)臋?quán)利主張。法律解釋是法官自由裁量權(quán)行使的一方沃土,為它提供了得以充分發(fā)揮作用的機會。在事實認(rèn)定方面,法官基于對證據(jù)的確認(rèn)來理清案件事實,但是對證據(jù)的效力、證明力的大小、與案件關(guān)聯(lián)程度等方面的認(rèn)定,著實有賴于法官的自由裁量,在這一過程中,法官還需要運用經(jīng)驗法則,協(xié)助他進(jìn)行判斷。

8、作為法律思維的最后一個環(huán)節(jié)法律類型化,是法官在前兩個環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)上，將選擇適用的法律與案件事實相結(jié)合的過程。如何將案件事實涵蓋于法律規(guī)則之下,法官要加入他的主觀認(rèn)知,選擇兩者最佳的結(jié)合點,最終得出裁判結(jié)論。所謂“橫向分析”,則著重強調(diào)了環(huán)境等外在因素對法官自由裁量的影響。因為法律思維是開放性的,它的存在方式也要受外部因素的制約,其中包括國家和社會利益、法律政策的考慮、法的正義價值等等。法官審判案件,首先要站在本國利益的立場上審視裁判帶來的

9、效果,他本身就是本國利益的一個代表,他選擇的法律要符合本國利益,至少不超過本國利益可以容納的范圍;國家政策規(guī)定了社會生活的發(fā)展方向,法官在選擇法律的時候也不得不考慮本國政策的傾向,要遵循當(dāng)時國家政策的指向;法律的精神實質(zhì)是正義,作為深諳法學(xué)理論和法的價值的法官,不會在審判時違背作為一個法的執(zhí)行者所要表達(dá)的公平正義的理念,因此,對正義,特別是實質(zhì)正義的追求,必然反映在法官行使自由裁量權(quán)的活動中。此外,司法傳統(tǒng)和觀念、對判決的承認(rèn)與執(zhí)行以及