1、該文以民事習(xí)慣與習(xí)慣法為中心,從民初民法的觀念、文本和實(shí)踐等角度出發(fā),研究習(xí)慣在民初法律中的地位,以及民初國家制定法與民間習(xí)慣之間的互動關(guān)系.力圖全面考察民初民法的發(fā)展?fàn)顟B(tài),并通過這一問題考察這一時(shí)期國家與社會的關(guān)系.該文通過對民初社會和法律發(fā)展?fàn)顩r的分析,認(rèn)為民初民法的發(fā)展具有明顯的過渡性時(shí)代特征.這一時(shí)代特征既是民初習(xí)慣法大量存在原因所在,也是中國民法迅速發(fā)展的條件之一.在這一時(shí)期,通過前清的司法改革和《大清民律草案》的編纂活動,不

2、僅形成了一個(gè)包括法學(xué)家、司法審判人員、律師等在內(nèi)的近代法律群體,同時(shí)近代民法的知識體系也建立起來.由于參議院否認(rèn)了《大清民律草案》的法律地位,以及《現(xiàn)行刑律》民事有效部分相關(guān)規(guī)范的不足,使得民初的民法實(shí)踐活動一直處在法典缺失的狀態(tài),給司法審判人員適用民事習(xí)慣留下了很大的空間.另外,這一時(shí)期盡管國內(nèi)政局動蕩、軍閥割據(jù),但大理院卻在法律領(lǐng)域樹立了相當(dāng)?shù)臋?quán)威,大理院推事通過發(fā)布判例和解釋例等方式確立了民事習(xí)慣在司法審判中的法律地位,同時(shí)通過"

3、習(xí)慣法構(gòu)成要件"等判例和解釋例建立了一個(gè)將民事習(xí)慣導(dǎo)入到司法實(shí)踐中的機(jī)制.民國初期,在傳統(tǒng)法律習(xí)慣和外國法的雙重影響下,民法的多元化特征表現(xiàn)得十分明顯.而在眾多法律淵源中,習(xí)慣與習(xí)慣法的地位顯得尤為突出.甚至在對外國法和法理的使用上,民初的審判官們也傾向于將其與中國習(xí)慣結(jié)合起來,相互引證,力圖用近代先進(jìn)的法律觀念說明中國社會固有習(xí)慣的合理性.體現(xiàn)出中國傳統(tǒng)固有法正在積極地與移植過來的西方法相融合.在民初法律實(shí)踐中,習(xí)慣更是發(fā)揮了重要作用

4、,不僅幫助審判者更清楚的把握法律事實(shí),同時(shí)在一定程度上彌補(bǔ)了這一時(shí)期民事制定法的不足.與此同時(shí)近代法律對民事習(xí)慣也進(jìn)行了確認(rèn)、規(guī)范和強(qiáng)化,二者之間一個(gè)雙向互動的關(guān)系.相對于民事習(xí)慣對法律的影響,近代法律對民事習(xí)慣的規(guī)范和改造更有主動性.民事習(xí)慣反映了民間社會的價(jià)值追求,通過對民初國家法與民間習(xí)慣沖突的考察,我們可以看到,民國初期國家作為現(xiàn)代化的主導(dǎo)力量,需要在社會變革中保持其權(quán)威性,因此加強(qiáng)了對社會的控制;另一方面,隨著社會的劇烈變遷,