1、<p><b>　　刑法中的客觀歸責(zé)論</b></p><p>　　摘 要 客觀歸責(zé)理論是在刑法理論發(fā)展過(guò)程中被提出來(lái)的。在大陸法系刑法理論中，歸責(zé)是一個(gè)很重要的階段。責(zé)任是主觀的，違法是客觀的。隨著相當(dāng)因果關(guān)系的發(fā)展，相當(dāng)性成為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。在相當(dāng)性理論的基礎(chǔ)之上，客觀歸責(zé)論被提出來(lái)?？陀^歸責(zé)論利用風(fēng)險(xiǎn)原則將事實(shí)和刑法規(guī)范連接起來(lái)，風(fēng)險(xiǎn)的判斷具有評(píng)價(jià)的意義，但客觀規(guī)則所論證

2、的是客觀的不法，因此，客觀歸責(zé)就成為構(gòu)成要件要素?？陀^歸責(zé)作為消極的構(gòu)成要件，成為三階層理論中第一層的客觀構(gòu)成要件?？陀^歸責(zé)論區(qū)別于第三階層的主觀歸責(zé)，因?yàn)榭陀^歸責(zé)可以使得構(gòu)成要件該當(dāng)性不成立。風(fēng)險(xiǎn)原則有三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：制造風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)、和構(gòu)成要件效力范圍，這使得客觀歸責(zé)論的獨(dú)立地位得以確立。我們?cè)谶M(jìn)行個(gè)案定罪時(shí)，要將因果關(guān)系和客觀歸責(zé)逐個(gè)判斷，構(gòu)成要件是否該當(dāng)就決定我們是否進(jìn)入下一個(gè)階層的判斷。 </p><p&g

3、t;　　關(guān)鍵詞 風(fēng)險(xiǎn)原則 客觀歸責(zé) 相當(dāng)性 因果關(guān)系 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：劉悅，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院本科生。 </p><p>　　中圖分類(lèi)號(hào)：D924 文獻(xiàn) 標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）05-026-03 </p><p>　　客觀歸責(zé)論是從因果關(guān)系理論發(fā)展而來(lái)的，要研究客觀歸責(zé)論，因果關(guān)系就不能避而不談，否則客觀歸責(zé)論的獨(dú)立

4、性地位就很難理解。因果觀念是人類(lèi)古老的觀念之一，不同文化的國(guó)家有各自的宇宙體系，但是因果觀念存在于各個(gè)國(guó)家。由此可見(jiàn)，因果關(guān)系不只是刑法學(xué)科中才有的，而是在人類(lèi)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中就存在的。 </p><p>　　存在于法律中的因果關(guān)系，如中國(guó)古代的《唐律》中的保辜制度和英國(guó)普通法中的一年零一天規(guī)則。刑法中的因果關(guān)系首先為條件說(shuō)，即“若無(wú)前者，則無(wú)后者”。實(shí)踐中導(dǎo)致刑法打擊范圍的不斷擴(kuò)大。隨之而提出來(lái)的是原因說(shuō)，原因

5、說(shuō)為了糾正條件說(shuō)的弊端，將條件與原因相區(qū)分，刑法打擊范圍相比條件說(shuō)縮小。可原因說(shuō)具體理論繁多，使得沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)而難以操作。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的出現(xiàn)，是刑法中因果關(guān)系理論的一個(gè)重大突破。只有那種根據(jù)人類(lèi)社會(huì)一般關(guān)系而言，足以導(dǎo)致特定的侵害事實(shí)發(fā)生的違法行為，才是相當(dāng)?shù)?，否則即是不相當(dāng)?shù)?。①相?dāng)性理論是從一般的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)判斷的，因而它不再是一種純客觀的判斷。評(píng)價(jià)是主觀的，但相當(dāng)性是否存在本身仍是客觀的。德國(guó)學(xué)者羅克辛發(fā)展出了客觀歸責(zé)論： &

6、lt;/p><p>　?。?）刑法的法理任務(wù)在于對(duì)侵害法益的結(jié)果予以歸責(zé)，而這種歸責(zé)，試行為人是否違反規(guī)范的要求而定，基于此，則行為人的行為如果符合構(gòu)成要件上的義務(wù)要求，客觀上必然不可能是要造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為。（2）客觀歸責(zé)理論中的客觀歸責(zé)要素―客觀目的性，只是表面上看起來(lái)和行為人的能力有關(guān)，以及所謂行為人的預(yù)見(jiàn)可能性在客觀歸責(zé)的決定作用，只是一個(gè)假象，它不是決定于人類(lèi)意志的支配可能性，而是決定與行為是否制造了足

7、以引起構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上之重要風(fēng)險(xiǎn)。（3）以風(fēng)險(xiǎn)原則判斷客觀的目的性，則可以為結(jié)果犯創(chuàng)造一個(gè)共同歸責(zé)原理，而不受因果律的影響。② </p><p>　　刑法中的因果關(guān)系并不是構(gòu)成要件要素，行為與結(jié)果才是構(gòu)成要件要素，因果關(guān)系是研究構(gòu)成要件行為與結(jié)果之間的一個(gè)很重要的方面。構(gòu)成要件行為與構(gòu)成要件結(jié)果，通常是由刑法明文規(guī)定的，是根據(jù)刑法規(guī)范對(duì)構(gòu)成要件行為和構(gòu)成要件結(jié)果進(jìn)行判斷的，構(gòu)成要件行為和構(gòu)成要件結(jié)果

8、是分別進(jìn)行判斷的。相當(dāng)性判斷是因果關(guān)系的判斷嗎？相當(dāng)性因果關(guān)系式是因果關(guān)系理論嗎？力主條件說(shuō)的李斯特，對(duì)相當(dāng)性理論的批評(píng)是：將原因問(wèn)題與責(zé)任問(wèn)題相混淆了。③從李斯特的另一段論述中，區(qū)分原因問(wèn)題與責(zé)任問(wèn)題是正確的。我們應(yīng)當(dāng)絕對(duì)堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)，“因果律”只涉及時(shí)間前的時(shí)空，不設(shè)計(jì)概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣?huì)倫理評(píng)價(jià)；此外，我們還應(yīng)當(dāng)特別引起注意的是，因果關(guān)系設(shè)計(jì)到一個(gè)思維方式問(wèn)題，借助這個(gè)思維方式我們將實(shí)際存在的情況聯(lián)系在一起，而不對(duì)導(dǎo)致事

9、件過(guò)程的力量做出任何評(píng)價(jià)。以因果關(guān)系的這一觀點(diǎn)首先可以得出如下結(jié)論，原因問(wèn)題與責(zé)任問(wèn)題應(yīng)作出嚴(yán)格的區(qū)分。④ </p><p>　　古典學(xué)派因?yàn)殂∈亍斑`法是主觀的，責(zé)任是客觀的”這個(gè)原則，認(rèn)為責(zé)任是主觀判斷，不認(rèn)同客觀歸責(zé)。再三階層體系框架下，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷，客觀判斷先于主觀判斷，抽象判斷先于具體判斷，所以責(zé)任是放在最后一個(gè)階層來(lái)判斷的。因果關(guān)系的判斷僅僅是構(gòu)成行為與結(jié)果之間聯(lián)系的必需性前提，下一步必須要考察

10、的是是否這種因果關(guān)系對(duì)于法律秩序也有意義，是否這種聯(lián)系滿(mǎn)足了法律秩序的要求。在第二步評(píng)價(jià)中所涉及的是客觀歸責(zé)，就是因果判斷對(duì)法律秩序的意義進(jìn)行價(jià)值判斷，而法律秩序本身賦予了這種價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。⑤法律秩序本身意義的判斷，也為客觀歸責(zé)論提供了客觀依據(jù)。規(guī)范規(guī)則以風(fēng)險(xiǎn)原則來(lái)連接事實(shí)和規(guī)范，規(guī)范使得實(shí)施間的關(guān)系具有了法律中的評(píng)價(jià)意義?？疾橐?guī)范時(shí)，規(guī)范背后可以得出刑法所保護(hù)的法益，這種法益有沒(méi)有受到侵害及受到什么程度的侵害是可以從客觀上認(rèn)識(shí)的。由

11、于客觀歸責(zé)是關(guān)于行為人―行為―結(jié)果之間在刑法意義上的客觀聯(lián)系，在內(nèi)容上所涉及的是犯罪成立的客觀事實(shí)，因此在犯罪論的體系上毫無(wú)疑問(wèn)是犯罪成立第一階段的內(nèi)容。⑥ </p><p>　　根據(jù)羅克辛的客觀歸責(zé)理論，可以將沒(méi)有制造風(fēng)險(xiǎn)、未實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和超出構(gòu)成要件效力范圍作為客觀歸責(zé)的三種阻卻事由。把客觀規(guī)則阻卻事由當(dāng)做消極的構(gòu)成要件，則并不存在邏輯上的障礙。因?yàn)樵诰邆淇陀^歸責(zé)阻卻事由的情況下，實(shí)際上是構(gòu)成要件該當(dāng)性不成立。即

12、進(jìn)行第一階層構(gòu)成要件判斷是，先進(jìn)行一般構(gòu)成要件的判斷，然后進(jìn)行客觀規(guī)則阻卻事由―消極構(gòu)成要件的判斷。 </p><p>　　客觀歸責(zé)論的提出及其地位犯罪論體系中地位的確立，使得三階層理論重新成為一個(gè)完整的理論體系。理論體系的確立，使得刑法中具體的個(gè)案的定罪有了依據(jù)，那么接下來(lái)就應(yīng)該探究客觀歸責(zé)論的具體應(yīng)用?？陀^歸責(zé)論的三個(gè)基本規(guī)則： </p><p>　　一、制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn) <

13、/p><p>　　風(fēng)險(xiǎn)存在于社會(huì)中，法律允許社會(huì)中的某些風(fēng)險(xiǎn)。因此我們應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險(xiǎn)分為兩種，一種是法律所禁止的，另一種是法律所允許的?？陀^規(guī)則的第一個(gè)要素，就是制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果一種風(fēng)險(xiǎn)是法律所允許的，即使發(fā)生了，也不能認(rèn)為這種行為就是刑法中構(gòu)成要件的行為，這是一個(gè)基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。⑦ （一）法律允許的風(fēng)險(xiǎn) 　　即行為人如果制造了法律允許的風(fēng)險(xiǎn)，則排除客觀歸責(zé)。 </p><p>

14、;　　午夜時(shí)分，飯店老板向三位已經(jīng)喝過(guò)酒的司機(jī)出售威士忌酒。到凌晨三點(diǎn)，司機(jī)意圖駕車(chē)離去，老板意識(shí)到他們都無(wú)法安全駕駛，于是建議他們改乘出租車(chē)，但未被采納。最后，司機(jī)在駕車(chē)過(guò)程中偏離馬路而撞入農(nóng)田，結(jié)果車(chē)輛側(cè)翻，致使兩名司機(jī)負(fù)傷，初級(jí)法院判決飯店老板構(gòu)成過(guò)失傷害罪，但州法院駁回了該判決。⑧在本案中，雖然因飯店老板給司機(jī)出售威士忌酒，結(jié)果導(dǎo)致兩名司機(jī)負(fù)傷，但老板在他們開(kāi)車(chē)之前，已經(jīng)提醒他們改乘出租車(chē)，盡到了注意義務(wù)。老板向司機(jī)出售威士忌酒

15、是法律所允許的，不能因?yàn)樗緳C(jī)喝酒會(huì)出事，法律就禁止出售酒。所以本案中行為人雖然制造了風(fēng)險(xiǎn)，但從社會(huì)發(fā)展來(lái)說(shuō)，是法律所允許的，排除客觀歸責(zé)。 </p><p>　　（二）沒(méi)有制造風(fēng)險(xiǎn) </p><p>　　這里面沒(méi)有制造風(fēng)險(xiǎn)種種語(yǔ)境當(dāng)中，事實(shí)上是存在一種風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)并不是行為人所制造的，也就是這種風(fēng)險(xiǎn)并不是行為人所能控制的，因而也不具有客觀上的歸責(zé)性。⑨ </p><

16、p>　　刑法中常舉的案例如下：某甲與某乙因民事利益的分割，某甲希望某乙死亡，就勸說(shuō)某乙去乘坐飛機(jī)，并希望某乙在飛機(jī)失事中死亡。即使某乙后來(lái)確實(shí)是由于飛機(jī)失事死亡，那也不能將客觀責(zé)任歸于某甲。某甲雖然主觀上希望某乙死亡，并勸某乙乘坐飛機(jī)，結(jié)果實(shí)現(xiàn)了某甲的主觀目的。某甲的行為對(duì)某乙有生命安全的風(fēng)險(xiǎn)，但某甲的行為并未制造法律上的風(fēng)險(xiǎn)。某乙的死亡是由于飛機(jī)失事，飛機(jī)失事是某甲的主觀愿望，這種客觀結(jié)果是某甲無(wú)法控制的，也是一般不會(huì)發(fā)生的，因

17、此，不能將某乙死亡的客觀責(zé)任歸于某甲。 </p><p>　　（三）不能以假定的因果流程來(lái)排除客觀歸責(zé) </p><p>　　即假設(shè)行為人不實(shí)施其被禁止的行為，其他人也會(huì)合法或非法地實(shí)施該行為并造成結(jié)果。辯證唯物主義認(rèn)為，因果關(guān)系是事物之間的一種引起與被引起的關(guān)系，這種關(guān)系本身是客觀存在的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，因此，因果關(guān)系的有無(wú)，只能根據(jù)事物之間的客觀聯(lián)系加以判斷。⑩ </p

18、><p>　　如丙追殺情敵趙某。趙狂奔逃命。趙的仇人李某早就想殺趙某，偶見(jiàn)趙慌不擇路，在丙尚未趕到之前，即向趙某開(kāi)槍射擊，致趙某死亡。李某辯稱(chēng)，如果自己不開(kāi)槍射擊，丙也會(huì)殺死趙某，所以自己的行為與趙某的死亡沒(méi)有因果關(guān)系。本案例中，李某的開(kāi)槍行為導(dǎo)致趙某的死亡結(jié)果，這是客觀存在的事實(shí)。李某的辯稱(chēng)是主觀的認(rèn)為，不能否定因果關(guān)系的客觀存在。從消極構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，李某的行為制造了法所不允許的侵犯他人生命權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)了趙某死亡

19、的結(jié)果，侵害的是故意殺人罪中所保護(hù)的法益―公民的生命權(quán)，所以趙某死亡結(jié)果的責(zé)任應(yīng)歸于李某。 </p><p><b>　　（四）降低風(fēng)險(xiǎn) </b></p><p>　　某種行為雖然制造了風(fēng)險(xiǎn)，但這種行為是降低風(fēng)險(xiǎn)，也就是說(shuō)如果不實(shí)施這個(gè)行為，發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)更大。 </p><p>　　有這樣一個(gè)例子，甲看到一塊大石頭砸向乙的頭部，伸出手臂去當(dāng)這個(gè)石

20、頭，以致砸傷了乙的腳。 本案例中雖然乙的傷害結(jié)果客觀上是甲的行為導(dǎo)致的，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，甲擋石頭的行為避免了對(duì)乙造成更大的傷害，是一種降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，不應(yīng)進(jìn)行客觀歸責(zé)。如果我們的行為降低了風(fēng)險(xiǎn)，法律還要進(jìn)行責(zé)任的追究，那么我們對(duì)那些陷入危險(xiǎn)的社會(huì)情況就不會(huì)去伸出援救之手，因?yàn)樯斐鲈戎值耐瑫r(shí)也帶有某種危險(xiǎn)，且降低風(fēng)險(xiǎn)還要承擔(dān)法律責(zé)任?？梢?jiàn)，降低風(fēng)險(xiǎn)不具有客觀上的歸責(zé)性。 </p><p>　　二、行為人雖

21、然制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，但如果該風(fēng)險(xiǎn)未實(shí)現(xiàn)，仍不能進(jìn)行客觀規(guī)則。 </p><p><b>　?。ㄒ唬┪磳?shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn) </b></p><p>　　行為人雖然制造了風(fēng)險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)并未實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，制造了風(fēng)險(xiǎn)，并發(fā)生了某種法益侵害的結(jié)果，但這一法益侵害結(jié)果是由于其他介入因素，包括自然力或第三者的故意或過(guò)失行為造成的，則仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)未實(shí)現(xiàn)，不具有客觀上的歸責(zé)性。

22、 </p><p>　　如某甲想殺某乙，將某乙背部砍了一刀后，某甲由于某乙血流不止而于心不忍，就將某乙送醫(yī)院治療。某一在住院期間，由于電路失火，導(dǎo)致某乙死亡。本案例中，某甲應(yīng)承擔(dān)殺人未遂的刑事責(zé)任，因?yàn)槟臣椎臍⑷诵袨橛衷斐赡骋宜劳龅奈ｋU(xiǎn)，但實(shí)際上死亡結(jié)果的發(fā)生時(shí)由于醫(yī)院電路失火，所以應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)未實(shí)現(xiàn)，某甲對(duì)某乙的死亡結(jié)果不具有客觀上的可歸責(zé)性。 </p><p>　?。ǘ┪磳?shí)現(xiàn)不被允許

23、的風(fēng)險(xiǎn) </p><p>　　某毛筆制造廠老板將一些中國(guó)山羊毛筆交給女工加工。根據(jù)規(guī)定，加工之前這些毛筆必須消毒，但老板并沒(méi)有這么做，導(dǎo)致四個(gè)女工因?yàn)楦腥咎烤覘U菌而死亡。事后發(fā)現(xiàn)，即便使用規(guī)定的消毒劑消毒，仍然無(wú)法殺死在當(dāng)時(shí)歐洲并不曾有過(guò)的炭疽桿菌病毒。因?yàn)樾袨槿藨?yīng)盡的義務(wù)是無(wú)效的義務(wù)，因此雖然違反義務(wù)而制造了風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)并未實(shí)現(xiàn)，因此，如果老板又故意致女工受感染死亡，則成立殺人未遂，如果僅出于過(guò)失，則完全不可

24、歸責(zé)。 </p><p>　?。ㄈ┙Y(jié)果不再注意規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi) </p><p>　　法律規(guī)范是含有義務(wù)在內(nèi)的，要求我們應(yīng)盡注意義務(wù)。不同的規(guī)范包含了不同的注意義務(wù)，我們對(duì)于結(jié)果的審查時(shí)根據(jù)是否進(jìn)了注意義務(wù)，注意義務(wù)的程度有多高來(lái)判斷的，因此只要符合注意義務(wù)，結(jié)果也就不具有可歸責(zé)性。結(jié)果如果不再注意規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)，也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀歸責(zé)。規(guī)范的義務(wù)要求是有特定目的的，如果將特定目的之

25、外的行為也納入特定目的之中，那么生活中的許多行為都是要承擔(dān)法律責(zé)任的，這是不被人們所接受的。 </p><p>　?。ㄋ模┖戏ㄌ娲袨榕c風(fēng)險(xiǎn)提高理論。 </p><p>　　如果遵守了規(guī)范結(jié)果人會(huì)發(fā)生，雖然行為人違反規(guī)范的行為實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)，立法者可能因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)是他所允許的，而不與歸責(zé)。但如果行為人超越出了法所允許的風(fēng)險(xiǎn)的范圍，他不但制造了風(fēng)險(xiǎn)，而且實(shí)現(xiàn)了被禁止的風(fēng)險(xiǎn)，那么行為人的行為提高了

26、風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)予以歸責(zé)。對(duì)于這類(lèi)案件的一般判斷是看行為人履行規(guī)范義務(wù)結(jié)果會(huì)如何，如果結(jié)果必然會(huì)發(fā)生，則不進(jìn)行歸責(zé)，如果結(jié)果本來(lái)是有可能發(fā)生，也有可能不發(fā)生，那么就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀歸責(zé)。 </p><p>　　三、構(gòu)成要件效力范圍 </p><p>　　客觀歸責(zé)論主要使用過(guò)失犯罪，對(duì)于少數(shù)故意犯罪也可以排除歸責(zé)。通常認(rèn)為有如下三種情形： 　?。ㄒ唬﹨⒓铀斯室獾淖詡?</p><

27、;p>　　根據(jù)德國(guó)法，自殺行為及幫助自殺皆不為罪，因此共同促成他人故意自傷，亦不可歸責(zé)。 在自我危害的情況下，危險(xiǎn)行為實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)該自我負(fù)責(zé)。行為人所要實(shí)現(xiàn)的自我危害行為，并不屬于傷害或殺人罪的構(gòu)成要件。 </p><p>　?。ǘ┩馑说奈：?</p><p>　　即自己意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)存在的情況下讓別人給自己造成危險(xiǎn)，結(jié)果出現(xiàn)了符合刑法構(gòu)成要件的結(jié)果。 </p><

28、;p>　　某甲明知某乙患有艾滋病，讓某乙同自己發(fā)生性行為，結(jié)果某甲自己也感染了艾滋病。對(duì)于同意他人的危害，在具體案例中要綜合案情來(lái)考察是否應(yīng)該歸責(zé)。某乙如果本來(lái)沒(méi)有性交的意思，是某甲的行為使某乙與其發(fā)生了性行為，這種情況下不應(yīng)歸責(zé)。刑法構(gòu)成要件中保護(hù)的法益是禁止本人以外的一切人對(duì)本人的不利影響，而完全是因本人使別人給自己制造風(fēng)險(xiǎn)，并且實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果，這并不是刑法所要保護(hù)的目的，更何況這是行為人根據(jù)意志自由所選擇的結(jié)果。某乙如果有性

29、交的意思，某甲也讓某乙與其發(fā)生性關(guān)系，結(jié)果導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。這種情形下，雖是某甲自由選擇，但應(yīng)對(duì)某乙進(jìn)行歸責(zé)。某甲明知某乙患有艾滋病，但是某甲同意某乙給自己制造風(fēng)險(xiǎn)之前，某乙本來(lái)就是想和某甲發(fā)生性關(guān)系，這種情況下，就弱化了同意他人的危害的單方允諾。這種歸責(zé)的判斷在實(shí)踐中并不是一件容易的事，而是需要裁判者在綜合案情的情況下，來(lái)做出最后的判斷。 </p><p>　?。ㄈ┑谌素?zé)任范圍。在他人責(zé)任范圍之內(nèi)，加以防

30、止的結(jié)果，對(duì)此不應(yīng)對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé) </p><p>　　母親由于疏忽大意導(dǎo)致小孩失火，消防員在救火時(shí)不幸犧牲，不應(yīng)當(dāng)對(duì)母親進(jìn)行歸責(zé)。社會(huì)生活中，許多的專(zhuān)門(mén)人員負(fù)有特定的職責(zé)，賦予特定人員職責(zé)的同時(shí)就意味著風(fēng)險(xiǎn)同在，必須要有專(zhuān)門(mén)人員來(lái)承擔(dān)這些風(fēng)險(xiǎn)。這一原則還“可以普遍地適用于典型風(fēng)險(xiǎn)傷害之外的一切醫(yī)療過(guò)失行為”。 涉及醫(yī)療過(guò)失行為又是要綜合案情來(lái)分析，引起危害結(jié)果的行為人是否要承擔(dān)責(zé)任。對(duì)此類(lèi)案件，學(xué)說(shuō)中的見(jiàn)解分

31、歧很大。所以，對(duì)于個(gè)案，需要裁判者結(jié)合引起風(fēng)險(xiǎn)的行為人的行為及醫(yī)療中的情況來(lái)作出判斷。 </p><p>　　客觀歸責(zé)論行形成后，只逐漸在學(xué)術(shù)界的通說(shuō)中成為評(píng)價(jià)結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件之必要要素。 如果沒(méi)有制造風(fēng)險(xiǎn)，則否定構(gòu)成要件中該當(dāng)行為的成立；如果未實(shí)現(xiàn)刑法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)，則否定構(gòu)成要件中該當(dāng)結(jié)果的成立。超出構(gòu)成要件效力范圍是對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)性的否定，是對(duì)前兩種客觀阻卻事由的補(bǔ)充。在具體個(gè)案的定罪中，在符合積極構(gòu)成要

32、件的行為、結(jié)果、及因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上，接著進(jìn)行消極構(gòu)成要件的判斷，如果客觀歸責(zé)阻卻事由不成立，則接著進(jìn)行違法性、有責(zé)性的判斷；如果客觀歸責(zé)阻卻事由成立，則直接否定構(gòu)成要件該當(dāng)性的成立。 </p><p><b>　　注釋?zhuān)?</b></p><p>　　許玉秀.主觀與客觀之間―主觀理論與客觀歸責(zé).法律出版社.2008年版.第175頁(yè).第19192頁(yè)。 </p&g

33、t;<p>　　陳興良.教義刑法學(xué).中國(guó)人民大學(xué)出版社.2010年版.第284頁(yè). </p><p>　　[德]李斯特著.徐久生譯.德國(guó)刑法教科書(shū).修訂譯本.法律出版社.2006年版.第.185頁(yè). </p><p>　　吳玉梅.德國(guó)刑法中的客觀歸責(zé)研究.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2007年版.第26-27頁(yè). 第122頁(yè). </p><p>　　陳興良

34、.口授刑法學(xué).中國(guó)人民大學(xué)出版社.2007年版.第165頁(yè). 第166頁(yè).第165頁(yè).第168頁(yè). </p><p>　　陳璇.刑法中的社會(huì)相當(dāng)性理論研究.法律出版社.2010年版.第.第125頁(yè). </p><p>　　邱興隆.刑法學(xué)（第三次修訂）.中國(guó)檢察出版社.2007年版.第45-46頁(yè). </p><p>　　許永安.客觀歸責(zé)理論研究.中國(guó)人民公安大學(xué)出版