1、正在行兇與無過當防衛(wèi)權正在行兇與無過當防衛(wèi)權1997年3月14通過的《中華人民共和國刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”此條此款，被一些學者稱為“無過當防衛(wèi)權”或“無限度防衛(wèi)權”。對此，我們比較贊成“有條件的無過當防衛(wèi)權”的提法（簡稱無過當防衛(wèi)權）。根據新刑法的規(guī)定，無過當防衛(wèi)權的適用條件是：“對正在進行行

2、兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，本人或他人可采取“造成不法侵害人傷亡的”防衛(wèi)行為，不發(fā)生防衛(wèi)過當問題。這里，“殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，已為刑法分則相關法條所匡定，適用起來相對容易；惟有“行兇”者涵義若何？尚需研討：因為“行兇”既無分則上的“行兇罪”相照應；又無語義上的立法或司法解釋，可謂立法上預留的白地規(guī)定型漏洞即立法者有意識地對此概念不予確定，而由法官根據有關立法本旨

3、、法律原則或司法解釋，并結合具體案情判定行為事實與規(guī)范內容符合性的空白規(guī)定。[1]這就對法官的業(yè)務素質、特別是法官對“無過當防衛(wèi)權”的價值理解提出了更加實實在在的要求。實踐中，防衛(wèi)人為了掙脫“行兇”，往往還以致命暴力并致不法侵害人傷亡后果防衛(wèi)人因此而自帶“命案”，傷亡者家屬則難免終日駐足司法機關，呼天搶地、爭鬧不已。基于此，行兇概念的“白地”┼命案的難纏無異令司法機關難辦案、辦難案、辦案難難怪一些承辦人員無所適從之際、干脆繞開“行兇”白

4、地：除非防衛(wèi)人自遭重傷、重殘，否則一概排除“行兇”與“無過當防衛(wèi)權”的干系。據此，在遭“行兇”而正當防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人恐難逃“防衛(wèi)過當”的定性。結果是：“法規(guī)的效力與實效之間產生了裂縫”[2]新刑法苦心要賦予遭致“行兇”危難而又孤立無援的公民們以更大的自救權、自衛(wèi)權的規(guī)定，難以生發(fā)實效。由此引發(fā)的立法本旨、法律解釋、法律實效、道德倡導等系列問題，值得我們深刻反思。請看以下案例。刑較輕呢？對此，我們只要將本案據以作出有罪判決的前提及主要法

5、律依據新、舊刑法有關正當防衛(wèi)的規(guī)定加以比較，就不難得出相對肯定的答復。本案中，防衛(wèi)行為是否過當，是行為人是否成立犯罪的關鍵。因而在新、舊法律的規(guī)定性上，我們姑且不論新刑法在防衛(wèi)對象上的擴大、[4]防衛(wèi)后果上“對不法侵害人造成損害”的明文規(guī)定所表現出的新刑法的種種寬緩，僅就防衛(wèi)限度擴大一項規(guī)定性看，新刑法就比原刑法為寬為輕。表現在：其一，新刑法增設了有條件的無過當防衛(wèi)權，據此，防衛(wèi)人只要符合適用無過當防衛(wèi)權的條件，即便“造成不法侵害人傷亡

6、”后果，也不構成犯罪；其二，假定不法侵害未達適用無過當防衛(wèi)的程度，在一般防衛(wèi)權規(guī)定性上，新刑法也寬于原刑法的防衛(wèi)限度規(guī)定。因為原刑法對“一般防衛(wèi)權”的規(guī)定是“超過必要限度造成不應有的危害的”構成防衛(wèi)過當；新刑法在“超過必要限度”前增加了“明顯”二字，這樣，“超過必要限度”就變成了“明顯超過必要限度”，意即非明顯超過必要限度者，不構成防衛(wèi)過當。除此而外，新刑法還將“造成不應有的危害”改成了“造成重大損害”。由此可見，無論不法侵害者是否使用

7、了致命暴力、無論適用一般防衛(wèi)權還是特殊防衛(wèi)權，同樣的防衛(wèi)行為，原刑法認為過當時，新刑法不一定認為過當，而可能認為正當、無罪。據此，在行為過當與否的規(guī)定性上，新刑法更輕緩。根據從舊兼從輕的原則，新刑法為輕就應適用新刑法。因而對本案被告只能并且應當適用新刑法有關正當防衛(wèi)條款而不當適用1979年刑法。二、對“行兇”的法律詮釋接下來的問題是，對本案被告應當適用一般防衛(wèi)權還是無過當防衛(wèi)權？由刑法典第20條第三款規(guī)定及本案實行場情況可見，對本案被告